侵犯商業秘密罪的行為對象是商業秘密。“商業秘密”的構成經歷了從“四要件”到“三要件”的發展過程。審查認定涉案商業信息是否屬于“商業秘密”，必須依法準確把握“商業秘密”三個構成要件的基本含義。對“不為公眾所知悉”，應當著重審查涉案商業信息是否“為公眾所知悉”，以及被告方以反向工程為由提出的抗辯;對“具有商業價值”，應當著重審查涉案商業信息權利人在投入和收益兩個方面的情況;對“相應保密措施”，應當著重審查是否符合《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第6條第1款規定的七種情形。對專門鑒定意見，應當著重審查鑒定主體的合法性、鑒定材料的客觀性、鑒定方法的科學性等三個方面。
為進一步加強企業產權保護和優化營商環境，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》對刑法第219條作了大幅修改，降低侵犯商業秘密罪入罪門檻，提高法定刑幅度，強化對侵犯商業秘密犯罪的懲處力度。侵犯商業秘密罪，是指以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業秘密，以及違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。侵犯商業秘密罪的行為對象是商業秘密，因此，準確認定涉案商業信息是否構成商業秘密，是辦準辦好侵犯商業秘密刑事案件的關鍵。《刑法修正案(十一)》出臺之前，刑法和《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不當競爭法》)對“商業秘密”作了相同界定，相關司法解釋也作了詳細規定。但在實踐中，對商業秘密的審查認定仍然是辦理侵犯 商業秘密刑事案件的重點和難點。廣東省佛山市順德 區人民檢察院課題組撰寫的《侵犯商業秘密罪的行為構造與罪量標準》(以下簡稱“順德文”)全面探討了侵犯商業秘密罪的司法認定問題，并對商業秘密的“秘密性”從“同一性”和“秘密性”兩個方面進行研究， 孫秀麗、張婷婷撰寫的《商業秘密非公知性鑒定審查 要點——以侵犯機械設計技術秘密為例》(以下簡稱“孫張文”)則對商業秘密的非公知性鑒定審查進行研究，為進一步深入探討侵犯商業秘密罪的行為對象——“商業秘密”構成要件提供了良好基礎。下面，本文將結合這兩篇文章及司法實踐中的一些典型案例，著重探討一下侵犯商業秘密罪行為對象——商業秘密的審查與認定問題。
一、“商業秘密”的立法、司法解釋沿革
在我國法律體系中，“商業秘密”的首次出現是在1991年頒布實施的民事訴訟法中，首次對其作出司法解釋是1992年最高法出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，而首次作出立法解釋的則是1993年頒布實施的《反不正當競爭法》。
(一)立法解釋
對“商業秘密”作出立法解釋的法律只有《反不正當競爭法》和刑法，而刑法的規定又是基于前者。因此，對“商業秘密”的立法解釋主要體現在《反不正當競爭法》中。“商業秘密”的立法解釋經歷了從“四構成要件”到“三構成要件”的發展過程 ：
1.“四構成要件”。1993年，我國頒布實施首部《反不正當競爭法》，該法第10條第3款規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這一定義明確了“商業秘密”的內涵和外延。“商業秘密”的內涵包括四個構成要件，即“不為公眾所知悉”“能為權利人帶來經濟利益”“具有實用性”“經權利人采取保密措施”，有學者將其概括為新穎性、實用性、價值性和保密性等四個特征，后又有學者將“新穎性”改為“秘密性”，并漸成學界通說。“商業秘密”的外延是指“技術信息和經營信息”。1997年修訂后的刑法第219條第3款全文援用了《反不正當競爭法》第10條第3款的規定，僅將其中的兩個頓號改為逗號。2017年，《反不正當競爭法》進行首次修訂，但是并未實質改變“商業秘密的定義，僅在原條文中的“采取” 和“保密措施”之間增加了“相應”一詞。
2.“三構成要件”。2019年，《反不正當競爭法》再次進行修訂，其中第9條第4款對原相應條款作了三處修改：一是將“能為權利人帶來經濟利益”修改為“具有商業價值”，突顯了“商業秘密”的商品屬性，符合社會主義市場經濟的基本規律和客觀實際;二是刪除了操作性不夠強的“具有實用性”及其前面的頓號， 使“商業秘密”的商品屬性更加明確;三是將“技術信息和經營信息”修改為“技術信息、經營信息等商業信息”，將“商業秘密”歸類為“商業信息”，并用“等”字兜底，為未來發展提供彈性空間。這次修訂，使“商業秘密”的構成從“四要件”變為“三要件”，即“不為公眾所知悉”“具有商業價值”和“經權利人采取相應保密措施”，也就是通說認為的“秘密性”“價值性”和“保密性”。不過，2020年出臺的《刑法修正案(十一)》并未比照《反不正當競爭法》，在刑法中重復規定“商業秘密”的定義，以免《反不正當競爭法》修訂后刑法相應條款隨之修正。
(二)司法解釋
司法解釋主要從外延和構成要件兩個方面，對“商業秘密”進行了解釋。
1.對“商業秘密”外延的解釋。對“商業秘密” 外延進行解釋的司法解釋有三個：一是1992年最高法出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(已失效)。該意見第154 條列舉了“商業秘密”的外延為“技術秘密、商業情報及信息等”，并以“生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的商業秘密”為例。二是2015年最高法出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》。該解釋第220條規定“商業秘密”是指“生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的技術秘密、商業情報及信息”。三是 2020年最高法出臺的《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《若干規定》)。該規定第1條第1、2款列舉了“商業秘密”兩種主要類型——“技術信息” 和“經營信息”的外延，第3款則規定了“經營信息” 中的“客戶信息”的定義。
2.對“商業秘密”構成要件的解釋。對“商業秘密” 構成要件進行解釋的司法解釋有兩個，分別對應“四構成要件”和“三構成要件”：
(1)對“四構成要件”的解釋。2007年，最高法出臺《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(已失效，以下簡稱《若干解釋》)，對1993年《反不正當競爭法》第10條第3款中的“不為公眾所知悉”“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”“保密措施”進行了解釋。根據《若干解釋》，“不為公眾所知悉”，是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得;“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”，是指有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢;“保密措施”，是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。同時，《若干解釋》還列舉了六種“不構成不為公眾所知悉”和七種“應當認定權利人采取了保密措施”的情形。
(2)對“三構成要件”的解釋。《若干規定》在《若干解釋》的基礎上，對2019年修訂后的《反不正當競爭法》第9條第4 款中的“不為公眾所知悉”“具有商業價值”和“相應保密措施”進行了解釋。對“不為 公眾所知悉”的解釋，保留了“所屬領域的相關人員”“普遍知悉”“容易獲得”等表述，增加了“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時”等表述，優化了可以認定為公眾所知悉的幾種具體情形。對“具有商業 價值”的解釋，保留了“具有現實的或者潛在的商業 價值”等表述，增加了“因不為公眾所知悉”等表述。對“相應保密措施”的解釋，保留了“合理保密措施”這一表述，增加了“在被訴侵權行為發生以前”等表述。
二、“商業秘密”的構成要件
根據2019年修訂后的《反不正當競爭法》，“商業秘密”的成立包含了“不為公眾所知悉”“具有商業價值”和“經權利人采取相應保密措施”三個要件。依法適用“商業秘密”的相關法律規定，必須準確把握這三個要件的基本含義。
(一)“不為公眾所知悉”
“不為公眾所知悉”，是指權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的情形，包含了“公眾”“普遍知悉”和“容易獲得”三個關鍵要素。
1.“公眾”。商業秘密最重要的特征是秘密性，正因為其未公開，不為“公眾”所知悉，權利人才能獲得“壟斷性”的現實或潛在的商業利益。但是，這里的“公眾”并非泛指社會大眾，而是特指一定領域內的相關人員，即“所屬領域的相關人員”。“領域”，一般指一個國家行使主權的區域，或者學術思想或社會活動的范圍，例如思想領域等。但是，《若干規定》第3條中的“領域”應當是指國家法律法規認可的行業或者業界。因此，“所屬領域的相關人員”是指某行業或者業界的從業人員。有學者認為，《若干規定》第3條中的“所屬領域的相關人員”源自《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPs)，相對應的英文表述是TRIPs第39條中的“persons within the circles that normally deal with thekind of information”。但是，TRIPs 官方中文表述卻是“通常處理所涉信息范圍內的人”。其實，TRIPs 官方中文表述更充分展現了商業秘密的秘密性，不過《若干規定》并未采用這一表述。另外，需要注意的是，這里的“公眾”指的是非特定對象。
2.“普遍知悉”。“普遍知悉”，描述的是一種客觀事實，即涉案商業信息事實上已經或者能夠被“所屬領域的相關人員”知悉，且知悉的途徑必須是合法的， 即排除了通過不正當手段知悉涉案商業信息的情形。《若干規定》第4條第1款第1、3、4、5項均屬“普遍知悉”的情形，可以分為兩類：一類是在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例，另一類是已經通過公開出版物或者其他媒體，公開報告會、展覽等方式，以及其他合法渠道公開披露的情形。對“普遍知悉”的情形，“所屬領域的相關人員”都可以通過網絡、報刊、雜志等公開渠道合法獲得。但是，如果涉案商業信息系通過不正當手段知悉的，即便“所屬領域的相關人員” 大部分已經知悉，也不能視為“普遍知悉”。“孫張文” 對“容易獲得”和“普遍知悉”進行了區分，但是歸類邏輯不夠清晰：一方面認為“普遍知悉”屬于“一般常識或者行業慣例”，另一方面又認為其側重于評判商業信息本身體現的智力創造程度高低。事實上，“一般常識或者行業慣例”很難體現出商業信息權利人的智力創造特征。
3.“容易獲得”。“容易獲得”，描述的是一種的可能性情形，主要從獲取涉案商業信息所需要付出的智 力支持的難易程度來界定“不為公眾所知悉”的范圍。如果涉案商業信息“容易獲得”，即“所屬領域的相關人員”不需要一定程度的智力手段即可獲得，那么就證明這種商業信息不值得保護。從鼓勵創新看，也應當將“容易獲得”的商業信息排除在“商業秘密”之外。《若干規定》第4條第1款第2項，即“該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得” 就體現了這種精神。總體來說，“容易獲得”是為了防止“商業秘密”過于寬泛而成為正常商業活動的障礙。需要注意的是，“‘容易獲得’并非臆想的”，而是一種實實在在的可能性。
(二)“具有商業價值”
“具有商業價值”，是指權利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值。“商業秘密”之所以成為國家法律的保護對象，就是因為其具有商業價值，即能夠為權利人帶來一定的經濟收益或者競爭優勢。實踐中，如果涉案商業信息能夠為權利人帶來經濟利益，法院就會認定屬于商業秘密。例如顏理堯侵犯商業秘密案，二審認為，涉案客戶信息能夠為權利人的經營帶來經濟利益，因此具有商業價值。對如何證明涉案商業信息為權利人帶來了經濟利益，往往通過權利人利用該商業信息進行交易的一些情況來證明。在民事訴訟中，往往需要權利人提供證明利用涉案商業信息獲取經濟利益或者取得競爭優勢的證據，否則會導致敗訴的結果。例如花樣年公司訴劉德榜等侵犯商業秘密案，花樣年公司訴稱劉德榜等離職后私自保存公司包含合作方聯系人、聯系方式、項目詳細信息、合作商務條件等重要經營信息的業務合同以及公司內部秘密請示文件，侵犯了其商業秘密，帶來巨大負面影響和不可估量的商業風險，請求判令被告立即停止侵害、連帶賠償經濟損失。法院認為，花樣年公司僅提交了公司有關員工薪酬、獎金等方面的經營資料，未能體現出與公司取得競爭優勢相關，因此不符合“具有商業價值”的規定，故駁回花樣年公司的訴訟請求。該案雖然是一起民事訴訟案件，但是對檢察機關審查認定涉案商業信息是否“具有商業價值”有很重要的借鑒意義。
(三)“相應保密措施”
“相應保密措施”，是指權利人為防止商業秘密泄露，在被訴侵權行為發生以前所采取的合理保密措施，包含了“保密措施”和“相應”兩個關鍵要素。
1.“保密措施”。“保密措施”，作為一個具有法律意義的行為，包含了主客觀兩方面的因素。從主觀方面看，商業信息權利人應當具有保護商業秘密的主觀意圖。如果權利人沒有保護商業秘密的主觀意圖，不采取相應的“保密措施”，就會導致商業信息容易“為公眾所知悉”，從而喪失商業秘密所必須具備的秘密性。從客觀方面看，權利人必須確實采取了相應的“保密措施”，以避免商業信息“為公眾所知悉”。對此，《若干規定》第6條列舉了七種“應當認定權利人采取了相應保密措施”的具體情形，歸納起來可以分為三類：一是權利人與相對方通過雙方協商約定保密義務或者提出保密要求等，屬于雙方合意的情形;二是權利人通過采取限制訪問涉密場所、接觸或者獲取涉密信息人員范圍等單方面管理措施防止商業秘密泄漏，屬于權利人單方面采取保密措施的情形;三是其他合理保密措施，屬于兜底性的，防止掛一漏萬。
2.“相應”。商業信息要成為國家法律的保護對象，權利人必須對商業信息采取保密措施，而且必須達到 “相應”程度。可見，判斷保密措施是否達到“相應” 程度，也是認定商業秘密是否成立的重要內容。如果說“保密措施”從“事實”層面規定了商業秘密的保密性要件，那么“相應”就是從“程度”層面規定了商業秘密的保密性要件，目的在于解決權利人采取的保密措施是否合理的問題。權利人采取的保密措施達到“相應”程度，需要滿足三方面條件：一是采取的保密措施應當有效，即能夠有效阻止侵犯商業秘密行為的發生;二是采取的保密措施適當即可，并不要求權利人做到萬無一失;三是采取的保密措施應當合法。根據禁止權利濫用規則，權利人不得采取侵犯他人權利甚至損害公共利益的保密措施。
三、“商業秘密”的審查要點
商業秘密是否成立，是認定是否構成侵犯商業秘密罪的前提。辦案中，應當圍繞商業秘密的三個構成要件進行重點審查，并重視對鑒定意見的審查。
(一)對“不為公眾所知悉”的審查
對“不為公眾所知悉”，應當著重審查涉案商業信息是否“為公眾所知悉”，以及被告方以反向工程為由提出的抗辯。
1.涉案商業信息是否“為公眾所知悉”。“不為公眾所知悉”是“商業秘密”的構成要件之一。但是，“不 為公眾所知悉”是一個消極事實，而“公眾”是不特定對象的集合體，客觀上決定了控方不可能逐一查證“所屬領域的相關人員”，被告方也常常以涉案商業信息已 “為公眾所知悉”來抗辯。為此，《若干規定》歸納了五種“為公眾所知悉”的具體情形。因此，在審查涉案商業信息是否“為公眾所知悉”時，應主要圍繞這五種具體情形進行。只有排除了這五種“為公眾所知悉”的情形，才能認定涉案商業信息“不為公眾所知悉”。例如“孫張文”提到的上海瑞某公司商業秘密被侵權案，由于該公司利用涉案技術信息生產的機械設備已公開銷售，因此檢察機關審查了是否存在使用公開、銷售公開的情形。
2.對“反向工程”抗辯理由的審查。根據《若干規定》第14條，通過自行開發研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，應當認定不屬于侵犯商業秘密的行為。反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。實踐中，一些被告人常常以反向工程作為辯護。對此，可以結合被告方提供的實施反向工程的有關證據，全面審查反向工程是否確實客觀存在。例如羅燕等侵犯商業秘密案，多名被告人上訴辯稱，涉案商業信息 系通過反向工程獲得。經審查，涉案商業信息進入市場后從未通過公開出版物或者其他媒體披露，無法通過公開渠道直接獲取，而偵查機關查獲的技術圖紙與被告人電腦中存儲的技術圖紙絕大部分完全相同，也沒有任何證據證明反向工程是客觀存在的。
(二)對“具有商業價值”的審查
對“具有商業價值”，應當著重審查兩個方面的情況：一是權利人的投入，即涉案商業信息形成過程中權利人投入的研發成本、支付的商業秘密許可費、轉讓費等情況。如金義盈侵犯商業秘密案，檢察機關審查了明發公司會計憑證、增值稅專用發票以及供應商、明發公司員工證言證實，涉案加工設備、原材料供應商均系明發公司花費大量人力、時間和資金，根據明發公司生產工藝的特定要求，對所供產品及設備的規格、功能進行逐步調試、改裝后選定，能夠給明發公司帶來成本優勢，從而證明涉案商業信息“具有商業價值”。二是權利人的收益，即權利人通過涉案商業信息獲得的收益、利潤、市場占有率等情況。例如李某某侵犯商業秘密案，法院認為，涉案客戶名單能夠為權利人的經營解決實際問題，帶來了經濟利益，并以其出口交易合同、票據等作為證據。
(三)對“相應保密措施”的審查
對“相應保密措施”，應當著重審查是否符合《若干規定》第6條第1款規定的七種情形。實踐中，該款第1至6項規定的“應當認定權利人采取了相應保密措施”是比較明確的。例如“順德文”提到的劉某侵犯商業秘密案，格蘭仕公司雖然沒有與劉某簽訂保密協議，但是發布了《員工手冊》等一系列公司規章制度，明確要求全體員工對公司的技術等保密，符合《若干規定》第6條第1款第2項規定的情形，因此“應當認定權利人采取了相應保密措施”。對該條第7款規定的“其他合理保密措施”，應當結合在案證據，根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，審查認定權利人是否采取了“相應保密措施”。
(四)對專門鑒定意見的審查
對商業秘密的認定，具有很強的專業性，通常需要借助鑒定機構出具的鑒定意見。審查鑒定意見，應當著重從三個方面進行：一是鑒定主體的合法性，包括鑒定機構、鑒定人員的鑒定資質，委托鑒定事項是否符合鑒定機構的業務范圍，鑒定人員是否存在應予回避等情形;二是鑒定材料的客觀性，包括鑒定材料是否真實、完整、充分，取得方式是否合法，是否與原始材料一致等;三是鑒定方法的科學性，包括鑒定方法是否符合國家標準、行業標準，方法和標準的選用是否符合相關規定。同時，要注意審查鑒定意見與其他在案證據能否相互印證，證據之間的矛盾能否得到合理解釋。例如汪紫平侵犯商業秘密宣告無罪案，一審、重審均認定被告人構成犯罪，但是二審認為，第二次鑒定所依據的技術資料存在較大疑點，不能認定涉案商業信息“不為公眾所知悉”，最終改判無罪。“孫張文”從程序和實體兩方面歸納了鑒定意見的審查要點，對檢察機關辦理此類案件有很好的參考價值。但是，實踐中主要還是從以上三個方面進行重點審查。對鑒定意見的科學依據以及合理性、客觀性問題，可以聘請或指派有專門知識的人輔助審查，出庭公訴時申請鑒定人及其他有專門知識的人出庭，加強指控和證明犯罪。
中企檢測認證網提供iso體系認證機構查詢，檢驗檢測、認證認可、資質資格、計量校準、知識產權貫標一站式行業企業服務平臺。中企檢測認證網為檢測行業相關檢驗、檢測、認證、計量、校準機構，儀器設備、耗材、配件、試劑、標準品供應商，法規咨詢、標準服務、實驗室軟件提供商提供包括品牌宣傳、產品展示、技術交流、新品推薦等全方位推廣服務。這個問題就給大家解答到這里了，如還需要了解更多專業性問題可以撥打中企檢測認證網在線客服13550333441。為您提供全面檢測、認證、商標、專利、知識產權、版權法律法規知識資訊，包括商標注冊、食品檢測、第三方檢測機構、網絡信息技術檢測、環境檢測、管理體系認證、服務體系認證、產品認證、版權登記、專利申請、知識產權、檢測法、認證標準等信息，中企檢測認證網為檢測認證商標專利從業者提供多種檢測、認證、知識產權、版權、商標、專利的轉讓代理查詢法律法規，咨詢輔導等知識。
本文內容整合網站：中國政府網、百度百科、最高人民法院、知乎、國家認證認可監督管理委員會、國家知識產權局、市場監督總局
免責聲明：本文部分內容根據網絡信息整理，文章版權歸原作者所有。向原作者致敬！發布旨在積善利他，如涉及作品內容、版權和其它問題，請跟我們聯系刪除并致歉！
