原標題：案例評析 | 訴爭商標是否因引證商標被撤銷而應被核準注冊？
構成商標法第三十條所規定的申請商標權利障礙的，應當是已經注冊或者初步審定的有效商標。如果引證商標被撤銷，不再成為訴爭商標的權利障礙，且訴爭商標的注冊審查程序尚未完結的，國家知識產權局應根據現有事實和證據重新作出決定。
志誠公司于2017年9月5日申請第26250773號商標“金旺”(訴爭商標)，指定使用商品為第33類。國家知識產權局認為訴爭商標與濟南馳豐石化有限公司的第4180139號商標“金旺年”構成近似，因此駁回訴爭商標在指定商品上的注冊申請。志誠公司遂提起行政訴訟。
一審法院認為，鑒于志誠公司認可訴爭商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品構成同一種或類似商品，因此不再評述。訴爭商標由漢字“金旺”構成;引證商標由漢字“金旺年”構成。將訴爭商標與引證商標相比較，訴爭商標“金旺”完整包含于引證商標“金旺年”，且含義并無明顯差異，兩商標文字構成、呼叫及視覺效果相近，相關公眾在隔離比對時以一般注意力不易區分，應認定為近似商標，訴爭商標與引證商標若共存于上述同一種或類似商品上，易造成相關公眾混淆，從而對商品的來源產生誤認。故訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。判決：駁回志誠公司的訴訟請求。
二審法院維持原判。
再審法院查明，國家知識產權局于2019年12月6日作出商標撤三字[2019]第W056708號決定，撤銷引證商標在全部核定商品上的注冊。并于2020年4月20日在第1692期商標公告上刊登了注冊商標撤銷公告，依法公告引證商標在全部核定商品上被撤銷，其商標專用權自公告之日起終止。
本院認為，構成商標法第三十條所規定的申請商標權利障礙的，應當是已經注冊或者初步審定的有效商標。在二審判決作出之后，國家知識產權局作出決定，撤銷引證商標在全部核定商品上的注冊，并對撤銷事實予以公告，據此，引證商標的注冊商標專用權自公告之日起終止，不再成為訴爭商標的權利障礙。由于本案為商標駁回復審行政訴訟，訴爭商標的注冊審查程序尚未完結，在此過程中，訴爭商標的權利障礙已經消失，其是否應予核準注冊的事實基礎發生根本性變化。
因此，對被訴決定及一、二審判決的結論應當予以撤銷，國家知識產權局應根據現有事實和證據重新作出決定。
附：判決書
中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書
(2020)最高法行再482號
再審申請人(一審原告、二審上訴人)：惠州市志誠經濟發展實業有限公司。
法定代表人：鐘少武，該公司執行董事。
委托訴訟代理人：李祥，北京市光明律師事務所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人)：國家知識產權局。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：李澤然，該局審查員。
再審申請人惠州市志誠經濟發展實業有限公司(以下簡稱志誠公司)因與被申請人國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院(2019)京行終5783號行政判決，向本院申請再審。本院于2020年9月18日作出(2020)最高法行申9351號行政裁定，提審本案。提審后，本院依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結。
志誠公司申請再審稱，國家知識產權局已經作出決定，對第4180139號“金旺年”商標(以下簡稱引證商標)在全部核定商品上予以撤銷，并作出公告，故引證商標已經不再構成第26250773號“金旺”商標(以下簡稱訴爭商標)獲得注冊的權利障礙。綜上，志誠公司根據《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱行政訴訟法)第九十條、第九十一條的規定，向本院申請再審。
國家知識產權局提交意見稱，商評字[2018]第218260號《關于第26250773號“金旺”商標駁回復審決定書》(以下簡稱被訴決定)作出時，引證商標為在先有效商標;訴爭商標與引證商標構成相同或類似商品上的近似商標，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，應當予以維持。
志誠公司向一審法院起訴請求：撤銷被訴決定，判令原國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)就第26250773號“金旺”商標重新作出復審決定。
一審法院認定事實：
(一)訴爭商標
1.申請人：志誠公司;
2.申請號：26250773;
3.申請日期：2017年9月5日;
4.標識：
5.指定使用商品(第33類3301群組)：果酒(含酒精);蒸煮提取物(利口酒和烈酒);葡萄酒等。
(二)引證商標
1.注冊人：濟南馳豐石化有限公司;
2.申請號：4180139;
3.申請日期：2004年7月21日;
4.專用期限：2010年10月21日至2020年10月20日;
5.標識：
6.核定使用商品(第33類3301群組)：果酒(含酒精);燒酒;蘋果酒;葡萄酒等。
(三)其他事實
2018年11月21日，商標評審委員會作出被訴決定，以訴爭商標構成2013年修正的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第三十條規定的情形為由，決定：駁回訴爭商標在指定商品上的注冊申請。
志誠公司明確認可訴爭商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品構成相同或類似商品。
一審法院認為，本案爭議焦點為：訴爭商標是否違反了商標法第三十條的規定。
鑒于志誠公司認可訴爭商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品構成同一種或類似商品，一審法院不再評述。訴爭商標由漢字“金旺”構成;引證商標由漢字“金旺年”構成。將訴爭商標與引證商標相比較，訴爭商標“金旺”完整包含于引證商標“金旺年”，且含義并無明顯差異，兩商標文字構成、呼叫及視覺效果相近，相關公眾在隔離比對時以一般注意力不易區分，應認定為近似商標，訴爭商標與引證商標若共存于上述同一種或類似商品上，易造成相關公眾混淆，從而對商品的來源產生誤認。故訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
志誠公司主張引證商標權利人已被吊銷營業執照，但吊銷營業執照僅是一種行政處罰措施，是對企業經營活動的限制，企業主體資格并未消亡，不能據此否定引證商標目前的效力狀態。故志誠公司關于引證商標不應構成訴爭商標注冊障礙的主張不能成立，一審法院不予支持。
志誠公司在訴訟階段提交的在先判例，因其具體案情與本案不同，不能作為判斷本案引證商標是否構成訴爭商標注冊障礙的依據，故一審法院不予采納。最高人民法院于2016年9月27日作出的(2016)最高法行申362號深圳市柏森家居用品有限公司訴商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛申訴案裁定書中認定：商標駁回復審案件為單方程序，因此引證商標持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關引證商標知名度的證據因而在該程序中無法得以出示。在缺乏對申請商標，特別是引證商標進行充分舉證和辯論的情況下，商標知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當性。本案中，引證商標持有人并未參與進來，志誠公司也未提交充分證據證明訴爭商標在指定商品上經使用已可與引證商標相區分。志誠公司的上述主張缺乏事實及法律依據，一審法院不予支持。
綜上，一審法院認為，志誠公司的訴訟理由均不能成立，對其訴訟請求不予支持;被訴決定認定事實清楚，適用法律正確。遂依據行政訴訟法第六十九條規定，判決：駁回志誠公司的訴訟請求。案件受理費一百元，由志誠公司負擔。
志誠公司不服一審判決，上訴請求：撤銷一審判決和被訴決定，責令國家知識產權局重新作出決定。
二審法院對一審法院認定的事實予以確認。
另查明，根據中央機關改革部署，商標評審委員會的相關職責由國家知識產權局行使。
二審法院認為，本案中，志誠公司明確認可訴爭商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品構成同一種或類似商品，二審法院經審理予以確認。
訴爭商標“金旺”被引證商標完整包含，二者在文字構成、呼叫等方面相近。訴爭商標與引證商標若使用在同一種或類似商品上，相關公眾在隔離觀察并施以一般注意力的情況下，容易認為使用前述商標的商品來源于同一主體或者商品提供者之間具有特定關系，從而導致混淆和誤認。因此，訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。志誠公司提交的證據不足以證明訴爭商標經過使用可以與引證商標相區分。商標評審委員會和原審法院對此認定正確。志誠公司的相關上訴理由不能成立，二審法院不予支持。
引證商標申請人被吊銷營業執照，并非其主體資格消滅，故不能當然得出引證商標將不再被投入市場使用的結論。至本案二審審理終結，志誠公司并未提交任何關于引證商標效力發生變化的證據，引證商標仍為合法有效的在先商標。志誠公司請求暫緩審理本案的理由并非行政訴訟法及相關司法解釋規定的情形，其相關上訴主張二審法院不予支持。
綜上所述，二審法院認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應予維持;志誠公司的上訴理由均缺乏事實和法律依據，不予支持。遂依照行政訴訟法第八十九條第一款第一項規定，判決：駁回上訴，維持原判。一、二審案件受理費各一百元，均由志誠公司負擔。
再審審查階段，志誠公司向本院提交了國家知識產權局商標撤三字[2019]第W056708號《關于第4180139號第33類“金旺年”注冊商標連續三年不使用撤銷申請的決定》及第1692期商標公告上刊登的注冊商標撤銷公告作為新證據，擬證明引證商標已經在全部商品上被撤銷注冊，國家知識產權局已經予以公告，引證商標不再構成訴爭商標獲得注冊的權利障礙。
本院經審理查明，國家知識產權局于2019年12月6日作出商標撤三字[2019]第W056708號《關于第4180139號第33類“金旺年”注冊商標連續三年不使用撤銷申請的決定》，撤銷引證商標在全部核定商品上的注冊。國家知識產權局于2020年4月20日在第1692期商標公告上刊登了注冊商標撤銷公告，依法公告引證商標在全部核定商品上被撤銷，其商標專用權自公告之日起終止。
本院再審認為，本案的爭議焦點為：訴爭商標是否因引證商標被撤銷而應被核準注冊。
商標法第三十條規定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”
本院認為，構成商標法第三十條所規定的申請商標權利障礙的，應當是已經注冊或者初步審定的有效商標。本案中，在二審判決作出時，國家知識產權局尚未針對引證商標撤銷申請作出決定，亦未作出撤銷公告，引證商標為有效狀態。訴爭商標被引證商標完整包含，二者在文字構成、呼叫等方面相近，共同使用在同一種或類似商品上，易使相關公眾對商品的來源產生混淆誤認，二審法院依據當時引證商標的權利狀態，認定訴爭商標與引證商標構成商標法第三十條規定的相同或類似商品上的近似商標并無不妥。但根據本院查明的事實，在二審判決作出之后，國家知識產權局作出決定，撤銷引證商標在全部核定商品上的注冊，并對撤銷事實予以公告，據此，引證商標的注冊商標專用權自公告之日起終止，不再成為訴爭商標的權利障礙。
根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十八條規定，人民法院審理商標授權確權行政案件的過程中，商標評審委員會對訴爭商標予以駁回、不予核準注冊或者予以無效宣告的事由不復存在的，人民法院可以依據新的事實撤銷商標評審委員會相關裁決，并判令其根據變更后的事實重新作出裁決。由于本案為商標駁回復審行政訴訟，訴爭商標的注冊審查程序尚未完結，在此過程中，訴爭商標的權利障礙已經消失，其是否應予核準注冊的事實基礎發生根本性變化。因此，對被訴決定及一、二審判決的結論應當予以撤銷，國家知識產權局應根據現有事實和證據重新作出決定。
綜上，志誠公司的再審申請符合行政訴訟法第九十一條規定的情形。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條的規定，判決如下：
一、撤銷北京市高級人民法院(2019)京行終5783號行政判決;
二、撤銷北京知識產權法院(2019)京73行初217號行政判決;
三、撤銷原國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字[2018]第218260號《關于第26250773號“金旺”商標駁回復審決定書》;
四、由國家知識產權局就第26250773號“金旺”商標申請重新作出復審決定。
一、二審案件受理費各人民幣一百元，共二百元，均由惠州市志誠經濟發展實業有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 王艷芳
審判員 晏 景
審判員 李 麗
二〇二〇年十二月三十日
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