今日，國家知識產(chǎn)權局商標局發(fā)布《商標評審案件電子數(shù)據(jù)證據(jù)指引研究報告》，《報告》包括《商標評審案件電子數(shù)據(jù)證據(jù)指引》建議稿、起草說明、配套的指引逐條釋義和9件指導性案例匯編。
為規(guī)范評審案件中電子數(shù)據(jù)的取證、舉證、審查，促進商標評審案件審理提質(zhì)增效，特在中國商標網(wǎng)刊發(fā)課題研究成果，評審案件當事人及其代理人可參考該指引對電子數(shù)據(jù)取證、舉證及質(zhì)證，評審審查員在審查相關電子數(shù)據(jù)時亦將參考該指引。同時，商標局將密切跟蹤電子數(shù)據(jù)證據(jù)提交、采信、審查等實際情況，逐步完善《商標評審案件電子數(shù)據(jù)證據(jù)指引》，為下一步制定發(fā)布《商標評審案件電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則》提供依據(jù)。
文末附9件案例
商標評審案件電子數(shù)據(jù)證據(jù)指引
建議稿
第一章 總則
第一條 【宗旨與依據(jù)】
為了規(guī)范商標評審案件中電子數(shù)據(jù)的運用工作，依據(jù)《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國商標法實施條例》《商標評審規(guī)則》，參照其他相關法律規(guī)范，結合商標評審實踐和電子數(shù)據(jù)特點，制定本指引。
第二條 【適用范圍】
商標評審案件中商標評審人員、當事人及其他參與人運用電子數(shù)據(jù)或者相關的公證書、鑒定意見書、檢驗報告等材料的，適用本指引。商標評審案件中當事人及其他參與人運用電子化證據(jù)的，參照適用本指引。
第三條 【電子數(shù)據(jù)的常見形式】
本指引所稱的電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：
(一)網(wǎng)站、朋友圈、公眾號等網(wǎng)絡平臺發(fā)布的內(nèi)容信息;
(二)電子郵件、即時通信等網(wǎng)絡應用服務的通訊信息;
(三)用戶注冊信息、電子簽名數(shù)據(jù)等身份識別信息;
(四)網(wǎng)絡銷售記錄、銷售量等交易信息;
(五)網(wǎng)頁、網(wǎng)頁快照、域名、數(shù)碼圖片、音視頻、計算機程序等電子文件;
(六)網(wǎng)絡檢索結果、搜索引擎記錄、網(wǎng)頁訪問量、網(wǎng)絡點擊量等統(tǒng)計信息。
第四條 【基本原則和要求】
商標評審人員、當事人及其他參與人運用電子數(shù)據(jù)，應當遵循以下原則和要求：
(一)兼顧促進事實查清與提升工作效率;
(二)同等看待電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù);
(三)參考有關技術標準與行業(yè)規(guī)范;
(四)遵循國內(nèi)實踐慣例與尊重國際通行做法。
第二章 取證、舉證與質(zhì)證
第五條 【自行取證】
當事人可以通過查詢、檢索、下載、復制、鏡像、拍照、錄像、錄屏、截屏、刻盤、記錄等方式，開展關于電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)場或者遠程取證。必要時，可以聘請有專門知識的人協(xié)助取證。取證結束后，可以制作取證記錄或者說明。
第六條 【電子檔案及電子文件管理】
對于在業(yè)務活動中形成的、具有證據(jù)價值的電子數(shù)據(jù)，當事人可以按照電子檔案及電子文件管理的有關法律規(guī)范，進行專門管理;必要時，可以以電子形式向檔案部門、文件管理部門提交，進行歸檔、管理。當事人可以將有關歸檔或者管理的證明文件同電子數(shù)據(jù)一并用作證據(jù)。
第七條 【委托公證】
當事人可以申請公證機關對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)進行公證保全。必要時，可以要求公證機關采用錄屏或者錄像等方式進行實時記錄。
針對公開網(wǎng)頁進行公證保全的，當事人可以申請公證機關一并固定有關的網(wǎng)頁快照或者轉載信息。
第八條 【委托鑒定】
當事人可以委托電子數(shù)據(jù)司法鑒定人通過技術手段提取、固定電子數(shù)據(jù)，或者對于電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題進行鑒定，并出具鑒定意見書;對于不屬于國家實行司法鑒定登記管理領域的專門性問題，當事人可以委托有專門知識的人進行檢驗，并出具檢驗報告。
當事人在收到鑒定人、有專門知識的人出具的鑒定意見書、檢驗報告后，可以進行審查。發(fā)現(xiàn)鑒定意見書、檢驗報告不符合相關內(nèi)容和形式要求的，可以提出補正的要求;對于鑒定、檢驗過程和鑒定意見書、檢驗報告存在疑問的，可以提出解釋說明的要求。
第九條 【域外電子數(shù)據(jù)的取證；港、澳、臺地區(qū)電子數(shù)據(jù)的取證】
對于形成或者存儲于中華人民共和國領域外的電子數(shù)據(jù)進行取證的，當事人可以按照有關規(guī)定辦理相應的公證手續(xù)，或者履行中華人民共和國與所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。必要時，可以經(jīng)由中華人民共和國使領館予以認證。
有下列情形之一的，當事人無需辦理第一款規(guī)定的公證、認證或者履行有關證明手續(xù)：
(一)公眾在境內(nèi)可以公開訪問獲取域外電子數(shù)據(jù)的;
(二)對方當事人對該電子數(shù)據(jù)的真實性不持異議的;
(三)有其他證據(jù)能夠證明域外電子數(shù)據(jù)屬實的;
(四)源自政府網(wǎng)站信息、上市公司年報、招股說明書、專業(yè)數(shù)據(jù)庫檢索結果、數(shù)字圖書館查詢結果、網(wǎng)頁快照等具有可靠性的域外電子數(shù)據(jù);
(五)已為生效的人民法院裁判、行政執(zhí)法決定或者仲裁機構裁決認可的域外電子數(shù)據(jù);
(六)其他無需公證、認證或者履行有關證明手續(xù)的情形。對于形成或者存儲于中國香港、澳門、臺灣地區(qū)的電子數(shù)據(jù)，當事人可以履行有關的證明手續(xù)。符合第二款規(guī)定情形的，當事人無需履行有關證明手續(xù)。
第十條 【第三方存取證】
為了降低電子數(shù)據(jù)發(fā)生被篡改等風險，當事人可以通過第三方存取證平臺保存、提取電子數(shù)據(jù)。
第三方存取證平臺可以采取電子簽名、完整性校驗、可信時間戳、區(qū)塊鏈、數(shù)字水印等防篡改技術。
第十一條 【證據(jù)銜接使用】
司法機關及其他行政機關等部門在辦理案件過程中收集的電子數(shù)據(jù)，可以在商標評審案件中作為證據(jù)使用。
第十二條 【舉證原則及原件要求】
當事人應當優(yōu)化舉證，避免提交證明價值缺失的電子數(shù)據(jù)。當事人應當依法在舉證期限內(nèi)通過網(wǎng)上申請系統(tǒng)或者優(yōu)盤、光盤、移動硬盤、電子郵件等方式提交電子數(shù)據(jù)的原件，并制作證據(jù)目錄。當事人制作的與電子數(shù)據(jù)原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)原件的打印件或者其他可準確識別的輸出件，應當視為電子數(shù)據(jù)的原件。
當事人提交的電子數(shù)據(jù)打印件等輸出件或者存儲于優(yōu)盤、光盤、移動硬盤等存儲介質(zhì)中的副本，對方當事人未提出異議的，可以視為電子數(shù)據(jù)的原件。
第十三條 【舉證方式】
當事人可以選擇如下方式提交電子數(shù)據(jù)：
(一)注明制作人、制作時間、信息來源等內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)打印件等輸出件以及取證時的圖像、錄像、視頻等;
(二)采取電子簽名、可信時間戳、完整性校驗、區(qū)塊鏈、數(shù)字水印等防篡改技術存取而成的電子數(shù)據(jù);
(三)關于電子數(shù)據(jù)的公證書、鑒定意見書、檢驗報告、第三方存取證報告、電子文件歸檔或者管理的證明材料等;
(四)符合法律要求的其他方式。
商標評審案件進行口頭審理的，當事人可以根據(jù)電子數(shù)據(jù)的具體類型，借助多媒體設備出示、播放或者演示。
第十四條 【舉證調(diào)整】
對于政府網(wǎng)站信息、上市公司年報、招股說明書、專業(yè)數(shù)據(jù)庫檢索結果、數(shù)字圖書館查詢結果、網(wǎng)頁快照等具有可靠性的電子數(shù)據(jù)，當事人舉證時可以通過打印件等方式簡化舉證。
對于未顯示形成或制作時間的圖片、錄像、視頻或者可能引起疑問的賬單截圖、即時通信截圖、網(wǎng)頁截圖等，當事人舉證時可以通過形成證據(jù)鏈或者輔以驗證、印證、認證等方式強化舉證。
第十五條 【域外電子數(shù)據(jù)的提交；港、澳、臺地區(qū)電子數(shù)據(jù)的提交】
對于形成或者存儲于中華人民共和國領域外的電子數(shù)據(jù)，當事人應當將公證書、認證書或者有關證明手續(xù)一并提交，依照第九條無需辦理公證、認證或者履行有關證明手續(xù)的除外。
對于形成或者存儲于中國香港、澳門、臺灣地區(qū)的電子數(shù)據(jù)，參照前一款的規(guī)定進行舉證。
第十六條 【外文電子數(shù)據(jù)及其翻譯件的提交】
當事人提交的電子數(shù)據(jù)涉及外文的，應當附有中文譯文。未提交中文譯文的，視為未提交。
對方當事人對譯文具體內(nèi)容有異議的，應當對有異議的部分提交相應的中文譯文。必要時，可以委托雙方當事人認可的機構進行翻譯。雙方當事人對委托翻譯達不成協(xié)議的，商標評審部門可以指定專業(yè)翻譯機構進行翻譯。
第十七條 【電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證】
電子數(shù)據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的，不得作為認定案件事實的依據(jù)。電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證可以采取書面方式或者非同步方式進行。對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者依法需要保密的電子數(shù)據(jù)，應當采取保密的方式質(zhì)證。提交該電子數(shù)據(jù)的當事人不接受或者不配合以保密方式質(zhì)證的，視為放棄舉證。
第三章 審查認定
第十八條 【審查認定的標準和原則】
商標評審人員應當圍繞案件中事實爭點，審查電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性、關聯(lián)性與合法性，并對電子數(shù)據(jù)及有關證據(jù)組合有無證明力及證明力大小做出判斷。
第十九條 【真實性審查】
商標評審人員判斷電子數(shù)據(jù)的真實性時，可以考慮但不限于下列因素：
(一)電子數(shù)據(jù)的生成機制，如是自動生成還是人工編輯而成;
(二)電子數(shù)據(jù)的管理機制，如是否防篡改、是否保存相應的修改日志;
(三)電子數(shù)據(jù)能否同轉發(fā)、轉載、回復、評論等信息等形成印證;
(四)電子數(shù)據(jù)的保存、傳輸過程是否影響其原始性和完整性;
(五)取證主體是否具有公信力、權威性，同案件有無利害關系，是否具備專業(yè)知識;
(六)取證工具是否可靠;
(七)取證使用的技術方法、規(guī)范是否為業(yè)內(nèi)公認;
(八)取證過程有無記錄，能否滿足溯源要求。
第二十條 【真實性推定】
對于符合下列情形之一的電子數(shù)據(jù)，商標評審人員可以確認其真實性，但當事人提出充分反證的除外：
(一)采取電子簽名、可信時間戳、完整性校驗、區(qū)塊鏈、數(shù)字水印等防篡改技術固定形成的電子數(shù)據(jù);
(二)源于政府網(wǎng)站信息、上市公司年報、招股說明書、專業(yè)數(shù)據(jù)庫檢索結果、數(shù)字圖書館查詢結果、網(wǎng)頁快照等具有可靠性的電子數(shù)據(jù);
(三)該電子數(shù)據(jù)對所提交或者保管的當事人不利的;
(四)由合格的第三方存取證平臺提取、保存的電子數(shù)據(jù);
(五)按照商業(yè)等業(yè)務活動的慣例形成的電子數(shù)據(jù);
(六)以檔案保管、電子文件管理方式形成的電子數(shù)據(jù);
(七)以當事人約定的方式收集的電子數(shù)據(jù);
(八)經(jīng)由公證機關公證或者鑒定機構鑒定屬實的電子數(shù)據(jù)。
第二十一條 【完整性審查】
針對電子數(shù)據(jù)的完整性爭議，商標評審人員可以采取但不限于下列方法：
(一)查看電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程的記錄、錄像等;
(二)比對電子數(shù)據(jù)完整性校驗值;
(三)同電子數(shù)據(jù)的備份進行比較;
(四)其他有效方法。
第二十二條 【關聯(lián)性審查】
對于電子數(shù)據(jù)與案件事實是否具有實質(zhì)性聯(lián)系，商標評審人員可以從電子數(shù)據(jù)與案件事實的關聯(lián)程度、不同證據(jù)之間的關系等方面進行綜合判斷。
根據(jù)查明案件事實的需要，商標評審人員可以針對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開性及公開時間進行專門審查。
第二十三條 【網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開性判斷】
商標評審人員判斷網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開性時，可以考慮但不限于下列因素：
(一)公眾能否獲取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的有關信息;
(二)獲取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)信息的人員范圍;
(三)信息發(fā)布的主體、意圖、方式、內(nèi)容以及有無訪問限制;
(四)對有訪問限制的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，可以審查有關信息的閱讀數(shù)量、轉發(fā)數(shù)量、評論留言數(shù)量及其閱讀、轉發(fā)、評論留言的時間。
不得僅以存在訪問限制為由，認定網(wǎng)絡數(shù)據(jù)不具備公開性。
第二十四條 【網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開時間判斷】
公眾能夠瀏覽網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的最早時間為網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開時間。商標評審人員可以根據(jù)網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的上傳時間及其所在系統(tǒng)時間的管理機制或者發(fā)布規(guī)律，認定網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開時間。對于社會知名度較高、信譽良好、管理機制健全的平臺發(fā)布的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，商標評審人員可以直接認定網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開時間，但當事人 提出充分反證的除外。
對于用戶可以自行發(fā)布、編輯、刪除以及設置訪問權限、周期的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，商標評審人員可以結合網(wǎng)絡數(shù)據(jù)所在系統(tǒng)的特點以及有關信息被閱讀、評論、轉發(fā)等情況，綜合認定網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的公開時間。
第二十五條 【合法性審查】
商標評審人員應當審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取方法是否符合法律規(guī)定。
對于以嚴重侵害他人合法權益或者社會公共利益、違反法律禁止性規(guī)定、嚴重違背公序良俗的方式取得的電子數(shù)據(jù)，不得作為認定案件事實的依據(jù)。
第二十六條 【證明力評斷】
商標評審人員應當審查不同類型的電子數(shù)據(jù)及其他證據(jù)能否組合起來，形成足以證明案件事實的完整證據(jù)鏈。
第二十七條 【證明力大小】
關于多份電子數(shù)據(jù)對同一案件事實的證明力，商標評審人員可以依照下列規(guī)則進行認定，但當事人提出充分反證的除外：
(一)電子公文優(yōu)于私人的電子文書;
(二)官方媒體網(wǎng)絡報道優(yōu)于自媒體賬號信息;
(三)經(jīng)對方當事人確認，或者以公證、鑒定、歸檔、管理等有效方式予以證明的電子數(shù)據(jù)，優(yōu)于一般的電子數(shù)據(jù);
(四)數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的電子數(shù)據(jù)優(yōu)于一個孤立的電子數(shù)據(jù);
(五)原發(fā)消息優(yōu)于轉發(fā)的評論;
(六)權威機構監(jiān)測數(shù)據(jù)優(yōu)于一般監(jiān)測數(shù)據(jù)、當事人自行監(jiān)測數(shù)據(jù);
(七)網(wǎng)頁快照數(shù)據(jù)優(yōu)于事后固定的網(wǎng)頁數(shù)據(jù);
(八)全球性網(wǎng)絡搜索引擎數(shù)據(jù)優(yōu)于區(qū)域性網(wǎng)絡搜索引擎數(shù)據(jù);
(九)系列報道優(yōu)于單一報道;
(十)系爭商標注冊申請前的報道優(yōu)于系爭商標注冊申請后的報道。
當事人通過即時通訊工具、社交平臺等發(fā)布的信息，其證明力相當于當事人的陳述。
電子數(shù)據(jù)的匯總信息、摘錄信息經(jīng)核對無誤的，其證明力相當于原始信息。
第二十八條 【專家輔助】
對于電子數(shù)據(jù)所涉及的專門性問題，商標評審部門可以聘請有專門知識的人，進行輔助審查判斷。有專門知識的人參與審理的，可以就專門性問題詢問當事人。
有專門知識的人形成的專業(yè)意見，可以用作認定案件事實的參考。
第四章 附則
第二十九條 【術語解釋】
本指引中下列用語的含義：
(一)電子化證據(jù)，是指對書證、物證、筆錄等傳統(tǒng)證據(jù)進行掃描、拍攝、轉錄等方法轉化為數(shù)字形式所形成的證據(jù);
(二)電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù);
(三)網(wǎng)頁快照，是指向非贏利性的互聯(lián)網(wǎng)檔案館等網(wǎng)站查詢，獲取其所抓取網(wǎng)頁歷史的快照文件;
(四)網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，是指通過網(wǎng)絡收集、存儲、傳輸、處理或者產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù);
(五)可信時間戳，是指由各種權威時間戳機構簽發(fā)的、能證明電子數(shù)據(jù)在特定時間點已經(jīng)存在且可校驗的，具備法律效力的電子憑證;
(六)區(qū)塊鏈，是指一種由多方共同維護，使用密碼學保證傳輸和訪問安全，能夠實現(xiàn)數(shù)據(jù)一致存儲的防抵賴技術體系;
(七)存儲介質(zhì)，是指用于存儲電子數(shù)據(jù)的介質(zhì)，如電腦硬盤、移動硬盤、光盤、優(yōu)盤、記憶棒、存儲卡、存儲芯片等;
(八)電子數(shù)據(jù)的完整性包括雙重含義，一是指電子數(shù)據(jù)自最終形成具有法律效力版本之時起未發(fā)生變化，二是指電子數(shù)據(jù)能夠完整 地記錄、反映或者覆蓋案件事實;
(九)完整性校驗值，是指利用散列函數(shù)所產(chǎn)生的，用于校驗某一特定長度電子數(shù)據(jù)是否發(fā)生變化的數(shù)值(如MD5、SHA1、SHA256值)，通常可以針對整個存儲介質(zhì)或者特定文件進行計算得出。
(十)電子公文，是指國家機構或其他公共組織在履行法定職責或者處理事務過程中，通過計算機等電子設備形成、辦理、傳輸和存儲的電子文件;
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