原標題：華為安德瑪商標近似案應該再審嗎？
近日，華為技術有限公司與國家知識產權局其他一審行政判決書公開，案號（2020）京73行初11198號。法院認為，訴爭商標與部分引證商標均為純圖形商標，設計風格、整體視覺等方面相近，訴爭商標與引證商標四構成近似。故不予支持原告的訴訟請求。
近日多家媒體報道了華為商標
獲得北京市高級人民法院判決支持，被認定為與在先的美國安德阿鏌有限公司(以下簡稱“安德瑪公司”)
商標不近似。
但筆者認為，該案判決越俎代庖，替未參加該訴訟的安德瑪公司認定了經營范圍和知名度的相關事實，與最高人民法院公布案例以及北高自己頒布的《商標授權確權行政案件審理指南》有沖突，故建議國家知識產權局就本案向最高人民法院申請再審，以明確法律適用的規則。具體的分析如下：
一、案件基礎事實
華為公司申請的
圖形商標，被國家知識產權局下屬的商標局、商評委均認定與美國安德瑪公司已經注冊的
近似，華為不服，提起了行政訴訟，官司一路打到北京市高級人民法院，該院終審認定這兩個商標不近似，撤銷國知局原決定，并要求其重新做決定。本案判決書((2021)京行終1861號)主文見鏈接：http://www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm?id=100945382745&n=2
二、本案判決核心理由及問題
判決書核心理由原文第一段：“訴爭商標申請人華為公司，主要從事通訊、計算機、移動穿戴設備、人工智能等業務;引證商標四的注冊人為安德阿鏌有限公司(UnderArmour)公司，主要從事體育運動裝備經營等業務。根據上訴人陳述訴爭商標的設計，其外圍是圓圈，里面是“兩個”U拼接成的字母“H”，代表著華為公司的主標“HUAWE”首字母。而引證商標四的圖形設計，以注冊人安德阿鏌有限公司的英文名稱“UnderArmour”的首字母U和A相交組合而成，通過在25類服裝等商品上的使用，中國消費者已將該圖形設計與“安德瑪”對應識別。”
這段論述的主要問題在于：本案是商標申請駁回復審行政案件，安德瑪公司作為引證商標的權利人沒有參加訴訟，而判決中卻替安德瑪公司認定了經營范圍、以及該公司商標主要的使用是在第25類服裝等商品上(這些認定應該是根據華為公司提供的證據)的相應事實。
判決書核心理由原文第二段：“本案中，訴爭商標的圖形線條粗細完全相同，引證商標四的圖形線條粗細差異明顯。從圖形商標的構圖要素、外觀表現等方面，訴爭商標與引證商標四的構圖理念不同，設計風格、整體外觀以及相關公眾的識記均有差異，二者若使用在可下載的計算機應用軟件等第9類商品上可以區分。而且，訴爭商標尚未初步審定，若與他人在先商標有市場混淆可能性，他人可以另行通過異議或無效程序予以主張。因此，訴爭商標與引證商標四未構成近似商標，原審判決和被訴決定相關認定不妥，本院予以糾正。華為公司的相關上訴理由成立，本院予以支持。”
這段論述的主要問題在于：如前所述，安德瑪公司沒有參加這個訴訟，而判決中卻替安德瑪公司認定了構圖理念、設計風格以及相關公眾的識記的相應事實。
三、該判決涉及的現有審判規則
1、最高人民法院2016年公布的第38號典型案例【（2016）最高法行申362號】：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2823724.shtml
“由于商標駁回復審程序為單方程序，引證商標權利人并無機會提交有關引證商標知名度的證據。為維護程序的正當性，在商標駁回復審程序中通常不應當考慮與知名度有關的證據。”
2、《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第15.3條：
“【商標申請駁回復審行政案件中商標近似性的判斷】商標申請駁回復審行政案件中，訴爭商標與引證商標是否近似，主要根據訴爭商標標志與引證商標標志近似程度等因素進行認定。訴爭商標的知名度可以不予考慮。”
四、判決書核心理由為什么會出現這個問題
1、根據現行審查標準，就圖形而言這兩個商標確實構成近似
根據現行的《商標審查及審理標準》(2017年1月4日施行)的規定：圖形的構圖和整體外觀近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆的，判定為近似商標。這應該是商標局和商評委認定兩個商標近似的主要原因。北京知識產權法院一審判決也認定：兩件商標設計風格，整體視覺等方面相近，故構成近似。就筆者個人的認知而言，
和
這兩個圖形的構圖和整體外觀確實是近似的。
所以本案按慣常的方式來判，是應當駁回華為訴請的。但如果考慮了知名度問題，也就是安德瑪公司主要經營范圍在25類服裝等商品上，那么就可以推出這個引證商標在第9類的知名度比較低或者說公眾認知度比較弱的事實，此時再突破純圖形的比較就顯得依據更充分了，可能這也是判決書考慮知名度的核心原因。
2、本案涉及實體正義和程序正義的沖突
當然，就筆者的認知常識來看，北京高級人民法院的核心認定事實部分其實沒錯。安德瑪公司是一家主營體育服裝鞋帽的知名跨國公司，相關公眾對其商標的認知確實主要在第25類。在第9類的計算機等商品上，其知名度確實較低，所以即便放行華為的商標申請，相關公眾混淆兩個商標的可能性也不大。所以，如果本案是安德瑪公司對華為公司系爭圖形商標提起的商標無效復審行政案件，那北高的判決就沒有問題。
但問題是，本案是商標申請駁回復審行政案件，安德瑪公司沒有參加訴訟，所以法院收到的有關該公司的知名度證據都是華為的“一面之詞”，即便這些證據都是真實客觀的，是否認定這些證據的有效性也要考慮程序上的合法性。
除了合法性，還有公平性的問題，中國每年有成千上萬件商標申請駁回復審行政案件被審理，筆者通過判決書檢索發現，商標申請駁回復審行政案件中，法院引用(2016)最高法行申362號判決書，不認可知名度舉證的證據效力是慣常操作，所以，對本文討論的案件也應該適用一樣的標準，這樣才是公平的，符合法治要求的做法。
最后，本案判決雖然已經生效，但程序上仍然有救濟的途徑。筆者期待國家知識產權局依據《行政訴訟法》向最高院申請再審，以確定在商標駁回復審程序中通常不應當考慮與知名度有關的證據的規則是否依然有效。
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