原標(biāo)題：SEP與FRAND相關(guān)問題研究與思考（二）Optis Wireless 訴 Apple案的判決（一）Optis Wireless 訴 Apple案的判決對 SEP專利侵權(quán)損害賠償?shù)囊饬x
近日，Rodney Gilstrap法官發(fā)布了“關(guān)于法官審判以及支持性事實(shí)認(rèn)定和法律結(jié)論的意見和裁定”(下面簡稱為“意見和裁定”)并裁定進(jìn)入最終判決。該意見和裁定讓我們更清楚地了解了針對SEP的損害賠償問題，包括針對故意侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)淖饔脝栴}，但也留下了一些懸而未決的關(guān)鍵問題。
“在默默地看著游行隊(duì)伍經(jīng)過之后，Apple現(xiàn)在不能抱怨游行隊(duì)伍沒有自行停下來招待他們。”
——Gilstrap法官
在前面的一篇文章中，我們探討了對于侵犯美國專利的合理許可費(fèi)與許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEP)的公平、合理、無歧視(FRAND)費(fèi)率之間的區(qū)別。除了這些觀點(diǎn)外，本文還將討論仍在進(jìn)行中的Optis Wireless Technology, LLC 等訴Apple公司一案，案件號(hào)：2:19-cv-00066-JRG(德克薩斯州東區(qū)，2020 年 9 月 10 日)。最近，Rodney Gilstrap法官發(fā)布了“關(guān)于法官審判以及支持性事實(shí)認(rèn)定和法律結(jié)論的意見和裁定”(下面簡稱為“意見和裁定”)并裁定進(jìn)入最終判決。該意見和裁定讓我們更清楚地了解了針對SEP的損害賠償問題，包括針對故意侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)淖饔脝栴}，但也留下了一些懸而未決的關(guān)鍵問題。
起訴狀和駁回請求動(dòng)議
在Optis第一次修訂后的訴狀中，Optis 在其中的“第八項(xiàng)”請求一項(xiàng)宣告性判決，即原告沒有違反FRAND原則或競爭法(參見Gilstrap法官的事實(shí)認(rèn)定(“FF”)[FF3]和 [FF10])。在答辯之前，Apple提交了一項(xiàng)駁回請求動(dòng)議，以法庭缺乏管轄權(quán)為由，請求駁回第八項(xiàng)訴訟請求。對此，法庭部分支持、部分駁回了該動(dòng)議，具體地說，動(dòng)議中關(guān)于第八項(xiàng)訴訟請求涉及外國法律、外國專利或Apple可能在外國司法管轄區(qū)提出的任何FRAND抗辯的部分被法庭支持，動(dòng)議中涉及美國專利和美國法律的部分被法庭駁回(參見[FF11])。然而，法庭指出，“原告是否能夠充分證明這些指控，從而足以讓本法庭發(fā)布宣告性救濟(jì)是一個(gè)單獨(dú)的問題，其更適合根據(jù)法56條或在審判中進(jìn)行評(píng)判。” 這為第八項(xiàng)訴訟請求可能最終失敗埋下了伏筆，法庭還補(bǔ)充指出法庭：“保留‘持續(xù)審查 [法庭] 管轄權(quán)的基礎(chǔ)的義務(wù)’，如果在法庭上沒有可審理的爭議，則法庭不會(huì)發(fā)表咨詢意見 。” (參見[FF12])。
Apple稍后提出了另一項(xiàng)駁回請求動(dòng)議，以法庭缺乏管轄權(quán)為由，請求駁回第八項(xiàng)訴訟請求，該動(dòng)議的摘要被大量刪節(jié)，但Gilstrap法官?zèng)]有就此動(dòng)議作出裁決，而是在沒有提到任何FRAND問題的情況下裁定由陪審團(tuán)審理專利侵權(quán)訴訟請求，并且之后由法官審判 FRAND 問題。
判定 FRAND 問題的管轄權(quán)問題被駁回，但Apple的 FRAND 挑戰(zhàn)也沒有成功
由于Optis一直以來只提供全球許可，而且從來沒有僅就其美國專利向Apple發(fā)出要約，因此法庭得出結(jié)論，即法庭不能“發(fā)布宣告性判決，以提供關(guān)于就一組假設(shè)的事實(shí)，法律將如何規(guī)定的咨詢意見”。(參見Gilstrap法官的法律結(jié)論(“CL”)[CL1]、[CL4] 和 [CL7])。進(jìn)一步地，法庭駁回了 Optis 試圖從其全球報(bào)價(jià)中得出美國費(fèi)率，將此類試圖描述為“事后歸因的花招”。由于法庭拒絕行使管轄權(quán)，使得Optis爭辯稱Apple因其在談判過程中的行為而不能提出 FRAND 抗辯的主張也失敗了，該主張與第八項(xiàng)訴訟請求相互交錯(cuò)(關(guān)于這一爭辯，參見Apple公司的擬議事實(shí)認(rèn)定和法律結(jié)論，第127頁，CL69 段)。
針對 Apple 提出的關(guān)于陪審團(tuán)裁決不符合 FRAND 原則的反對意見(參見Apple公司的擬議事實(shí)認(rèn)定和法律結(jié)論，第122頁，CL55 段：“陪審團(tuán)裁定的 5.062 億美元的損害賠償不 FRAND”)，然而，法庭裁定 Apple 已經(jīng)放棄了質(zhì)疑陪審團(tuán)裁決與 Optis 的 FRAND 義務(wù)不一致的權(quán)利，因?yàn)?Apple 沒有就 Optis的FRAND義務(wù)提出任何反訴，也沒有提出任何基于 FRAND 的積極性抗辯(參見意見和裁定 [CL8] – [CL11])。具體而言，法庭指出，由于 Apple 沒有提出任何此類反訴或積極性抗辯，因此本案中唯一涉及FRAND問題的地方是Optis的第八項(xiàng)訴訟請求，法庭裁定此項(xiàng)由法官進(jìn)行審理，Apple對此并未提出反對。因此，法庭裁定：如果現(xiàn)在允許 Apple以陪審團(tuán)不了解FRAND問題為由對本裁決提出質(zhì)疑，這是不公平的。在其中一個(gè)較幽默的法律腳注中，法庭添加了以下內(nèi)容：“在默默地看著游行隊(duì)伍經(jīng)過之后，Apple 現(xiàn)在不能抱怨游行隊(duì)伍沒有自行停下來招待他們。” (參見意見和裁定 [CL12] – [CL13])。
在意見和裁定 [CL12] 的另一個(gè)腳注中，法庭推測了 Apple 策略的動(dòng)機(jī)，即不讓陪審團(tuán)審理有關(guān)惡意或反向劫持的指控：
盡管在開庭時(shí)以及在開庭前，Apple并未反對這一裁決。雖然法庭只能推測Apple未尋求將FRAND問題提交陪審團(tuán)裁定的動(dòng)機(jī)，但值得注意的是，Optis的第八項(xiàng)訴訟請求將 Optis 自身聲稱符合FRAND原則與對Apple 的各種不良行為和惡意的指控交錯(cuò)在一起。Optis自己也指出，“只有在Apple表示 [Optis] 需要提出 FRAND損害賠償請求而 [Optis的]該請求不是 FRAND損害賠償?shù)那闆r下，關(guān)于惡意的問題才將由陪審團(tuán)審理。除此之外，該事項(xiàng)不會(huì)由陪審團(tuán)審理。該事項(xiàng)將由法官審理。” (案件號(hào). 435.于54:12–16)。通過默許 Optis請求第八項(xiàng)訴訟請求由法官審理的請求，對 Apple的惡意或反向劫持的嚴(yán)重指控將不會(huì)呈遞給陪審團(tuán)(同上，于56:25–57:4. 62:8–13)。在此緊要關(guān)頭Apple的戰(zhàn)略性沉默有效地保護(hù)了他們免受呈遞給陪審團(tuán)任何與惡意行為相關(guān)證據(jù)的影響。鑒于他們的沉默和未能反對 Optis 讓法官審理的請求，鑒于陪審團(tuán)對Optis的裁決，Apple現(xiàn)在爭辯說 FRAND 問題應(yīng)該呈遞給陪審團(tuán)審理，是特別不公平的。
這對于SEP損害賠償意味著什么？
盡管法庭沒有判定Apple是否會(huì)因惡意或反向劫持而喪失提出 FRAND 抗辯的權(quán)利，但法庭不讓陪審團(tuán)審理FRAND問題的做法，加上其拒絕重新考慮陪審團(tuán)的裁決，導(dǎo)致了針對涉案SEP判定了超越FRAND的損害賠償(至少根據(jù) Apple 的說法)?？梢酝茰y，這意味著對于SEP損害賠償沒有固有的FRAND限制，而是將負(fù)擔(dān)加在那些尋求FRAND聲明保護(hù)的人的肩上，他們在尋求限制損害賠償或其他補(bǔ)救措施時(shí)需要提出相關(guān)反訴或積極性抗辯。關(guān)于FRAND 設(shè)置“對損害賠償?shù)母郊雍贤拗?rdquo;的觀點(diǎn)，法庭在[CL10]的腳注中提到了以下內(nèi)容：
Apple就Optis及其前身對FRAND承諾的保護(hù)提出的任何主張都需要積極性事實(shí)認(rèn)定，包括ETSI 和三星、LG 和松下是否意圖讓 Apple成為FRAND承諾的第三方受益人。參見First Bank v. Brumitt, 519 S.W.3d 95. 102 (得克薩斯州，2017)(對只有合同的一方可以起訴違約的“一般規(guī)則的例外情形”，“如果非合同任一方的人符合第三方受益人，則允許其起訴以尋求因違約而造成的損害賠償。”);TCT Mobile Europe等 v. Koninklijke Philips NV, 19/02085. 352J-W-B7DCPCIX(巴黎民事法庭)(2020 年 2 月 6 日)(注意，F(xiàn)RAND承諾可以被視為“stipulation pour autrui”，這是一項(xiàng)第三方受益的法國法律盟約，其可以由第三方實(shí)施)。在Apple沒有提出任何積極性的救濟(jì)請求的情況下，法庭和陪審團(tuán)都不會(huì)對FRAND承諾下的問題進(jìn)行任何分析。
值得注意的是，這一結(jié)果似乎與Bataillon法官在Godo Kaisha IP Bridge 1 v. TCL Communication Technology Holdings Limited等, 案件號(hào)15-634-JFB(特拉華州，2019 年 4 月 24 日)一案中所做的聲明相違背，即“SEP專利必須以公平、合理、無歧視的費(fèi)率進(jìn)行許可”，該聲明是為了回應(yīng)IP Bridge針對陪審團(tuán)的裁決的論點(diǎn)而做出的，并且持續(xù)的專利許可費(fèi)的裁決應(yīng)該乘三倍，以懲罰 TCL 的反向劫持。
德克薩斯州法庭在其最終判決中對 Apple 采取了寬容的態(tài)度，但得出的結(jié)論是，盡管陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定為故意，但不會(huì)提高損害賠償金額。具體而言，法庭指出，提高損害賠償通常只留給“具有應(yīng)受懲罰行為的極端惡劣案件”。不幸的是，鑒于對本案中的起訴狀和動(dòng)議材料進(jìn)行了刪節(jié)，我們無法確定法庭認(rèn)為Apple的哪些行為沒有達(dá)到極端惡劣的程度。
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