原標題：貼牌加工產品所涉專利侵權風險——以貼牌方為視角
在社會化大生產、大協作的趨勢下，貼牌加工生產模式越來越獲得制造業領域的青睞，由此產生的涉及貼牌方的專利侵權問題也逐漸受到關注。對于貼牌方主體身份的確認，法律法規、司法解釋中并沒有明確的規定，筆者對已公開的案例進行調研，闡述司法實踐中存在兩種觀點。
在社會化大生產、大協作的趨勢下，以OEM、ODM等為代表的貼牌加工生產模式越來越獲得制造業領域的青睞，由此產生的涉及貼牌方的專利侵權問題也逐漸受到關注。在貼牌加工模式下，相關產品被認定構成專利侵權的，貼牌方應當承擔何種法律責任，取決于如何界定貼牌方的主體身份，即貼牌方是制造商還是銷售商，這同時決定著貼牌方是否可以主張合理來源抗辯。
對于貼牌方主體身份的確認，法律法規、司法解釋中并沒有明確的規定，筆者對已公開的案例進行調研，發現司法實踐中存在兩種觀點。
一、案例調研
（一）貼牌方即產品制造商，不應支持其合法來源抗辯
持該種觀點者普遍援引《最高人民法院關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》(法釋【2022】22號)作為法律依據，該批復指出，“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上,表示其為產品制造者的企業或個人,均屬于《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規定的‘產品制造者’和《中華人民共和國產品質量法》規定的‘生產者’。”
該觀點的支持者進一步認為，在貼牌加工的生產模式下，委托方雖然沒有直接進行產品的生產，但仍然在主觀上體現了生產的意思表示，只不過直接的生產行為是由加工方在接受委托方的指示后所實施。產品外觀設計方案或技術要求來源于加工方或者其他第三方，只對貼牌定作人、承攬人內部分擔責任時具備法律意義，委托方不能以其未直接制造專利產品而主張自己不是制造者。
以下案例中法院采納了該觀點：
1、歐嬋嬌與深圳市宏騰通電子有限公司、東莞市匯特塑膠電子科技有限公司侵害外觀設計專利權糾紛
關于匯特公司是否制造了被訴侵權產品。公證購買的被訴侵權產品外包裝標示了匯特公司的商標、企業名稱及地址，公證的匯特公司網頁上展示了包括被訴侵權產品在內的產品，網頁還宣傳展示了匯特公司的經營生產情況、能力。以上證據已初步證明匯特公司以制造者的身份提供被訴侵權產品。匯特公司上訴主張其貼牌采購被訴侵權產品，既未設計也未生產被訴侵權產品，據此不應認定為制造行為。對此本院認為，即使被訴侵權產品系匯特公司向案外人采購，其要求案外人將匯特公司的企業信息及注冊商標標示于產品上的行為，雖然不同于直接加工制造被訴侵權產品，即不屬于直接實施專利的行為，但仍應與直接制造者一起承擔制造者的責任。匯特公司與直接制造者的內部過錯和責任的認定和劃分，不影響其對外的法律身份和責任承擔。
2、臺州市黃巖順豐塑料廠、佛山市南海區南國小商品城沙龍百貨經營部侵害實用新型專利權糾紛
最高人民法院認為，經原審查明，尚美公司公證購買的被訴侵權產品底部貼有生產信息標簽，標明了“順豐”字樣以及順豐塑料廠的全稱、地址、聯系方式等信息，且順豐塑料廠的經營范圍包括塑料制品制造、加工。對于一般消費者而言，被訴侵權產品系由順豐塑料廠制造;無論被訴侵權產品是否由他人制造后貼附了順豐塑料廠的標識，順豐塑料廠均應對外承擔制造者的責任。
（二）貼牌信息可以初步鎖定制造商，但需進一步結合舉證情況確認主體身份
該觀點的支持者認為，專利權實際上保護的是對專利技術方案的實施，其制造行為應該屬于對專利技術方案實施行為的一種。換言之，專利法規制的制造行為實際上是禁止在無專利權人許可的情況下對專利技術方案的實現。而貼牌行為僅僅起到揭示商品來源的作用，并不構成對權利要求技術方案的實現，不應當被認定為專利法意義上的制造行為。因此不能僅依據貼牌行為本身，即認定貼牌方為制造商，而需要結合當事人舉證情況，審查貼牌方是否參與了對權利要求技術方案的實現。
以下案例中法院采納了該觀點：
1、深圳市巴布羅商貿有限公司、中山市偉士達電器有限公司與佛山市順德區德朗電器制造有限公司侵害實用新型專利權糾紛
法院認為，巴布羅公司、偉士達公司雖主張兩者之間的關系僅為委托貼牌加工，而非共同制造，但并未能就此提交合同、送貨單、發票等相關證據予以證明，因此應認定巴布羅公司與偉士達公司共同實施了制造被訴侵權產品的行為。本案中，法院并沒有僅依據貼牌信息認定相關主體為制造商，而是綜合考慮了相關方的舉證情況，在其未能提供相應證據的情況下，未支持其抗辯事由。
2、成都駿合樂途智能科技有限公司、寧波行金太貿易有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案
浙江省高級人民法院認為，本案中，首先，被訴侵權產品具有明確的合法來源。雖然行金太公司在網店宣傳、被訴侵權產品實物和產品說明書上使用了其注冊商標，以及產品說明書和合格證上標有其企業名稱，但是行金太公司一審提交的銷售授權書、產品來源說明、送貨單、銀行轉賬憑證、俞春達的專利證書和專利權評價報告及俞春達的證言，可以有效證實被訴侵權產品由行金太公司委托俞春達經營的明通電器廠制造，且產品設計亦來自于俞春達的ZL20163026××××.7號“工兵鏟(二代)”外觀設計專利，行金太公司系通過合法渠道以支付合理對價等符合商業交易習慣的方式取得被訴侵權產品。
其次，行金太公司已盡到合理的注意義務。被訴侵權產品系按照俞春達的ZL20163026××××.7號外觀設計專利進行制造。在銷售、許諾銷售被訴侵權產品的過程中，行金太公司對俞春達的該專利以及相應的專利權評價報告進行了審查。該評價報告引用了駿合樂途公司的涉案專利，國家知識產權局作出的結論是全部外觀設計未發現不符合授予專利權條件的缺陷。被訴侵權設計與俞春達的該專利完全一致，而與涉案專利存在一定區別。在此情況下，行金太公司不管是在收到本案起訴狀之前還是在收到之后，由于有加工方提供的證明其專利權穩定存在的較為可靠的材料，可以認定行金太公司已盡到合理的注意義務，對作為不具備專業法律知識的定作方和銷售商的行金太公司不應苛以過高的注意義務，不能以人民法院的判決結果反推行金太公司在收到起訴狀時就知道或應當知道被訴行為構成專利侵權。綜上所述，行金太公司主張的合法來源抗辯成立，依法無需承擔賠償責任。
3、廣州市強生信達貿易有限公司與上海出亞實業有限公司侵害外觀設計專利權糾紛上訴案
上海市高級人民法院認為：根據最高人民法院的該批復,在確立相關案件訴訟主體時,任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上,表示其為產品制造者的企業或個人,均可被列為相應案件的當事人。產品上標示了姓名、名稱、商標等標識即可初步認為相應的企業或者個人是相關產品的制造者,在案件起訴時就可以將相應的企業或者個人列為當事人。但在案件作出實體判決時,不能僅依據產品上標示的姓名、名稱、商標等標識確認產品的制造者,而要根據各方當事人提供的全案證據進行認定。本案中,僅憑被控侵權產品上的"MICO及圖"商標,可以得出被控侵權產品是上海出亞公司制造的初步結論,但該初步結論被上海出亞公司提供的其與廈門泊川公司的采購合同、增值稅發票、銀行結算業務申請書以及廈門泊川公司的專利證書、專利許可實施合同等證據推翻了,根據上海出亞公司提供的該些證據應當認定上海出亞公司是被控侵權產品的銷售者而非制造者。
4、李祥福與廈門爾升山貿易有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案
二審福建高院認為，關于廈門爾升山公司實施了何種行為的問題。經查，被訴侵權產品系由廈門爾升山公司委托案外人廈門威登工貿有限公司生產，被訴侵權產品上印制有廈門爾升山公司擁有的注冊商標，產品吊牌上亦只載有廈門爾升山公司的相關信息。雖然廈門爾升山公司與加工企業之間的合同約定產品外觀由加工企業提供，但經庭審查明，被訴產品的外觀是由廈門爾升山公司根據加工企業提供的樣式選定的。本院據此認為，廈門爾升山公司雖不具備生產主體資質，但其對外進行定牌委托加工，并選定產品外觀，主觀上體現了生產的意思表示，客觀上通過委托的加工企業完成生產行為，廈門爾升山公司與廈門威登工貿有限公司的內部約定不影響根據外部表現形式來認定行為的本質屬性。故可以認定廈門爾升山公司在本案中實施了生產、銷售被訴侵權產品的行為。原審認定廈門爾升山公司是被訴產品的銷售者而非制造者不當，本院予以糾正。
5、深圳市麥動時代科技有限公司、深圳市昭晨電子科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛
最高院認為，侵權產品外包裝上使用的商標的權利人有制造能力，且無相反證據證明侵權產品的實際制造者并非商標權人本人的情況下，可以合理地推定商標權人是侵權產品的制造者。
6、北京愛琪嘉業科技有限公司與深圳市銀星智能科技股份有限公司侵害實用新型專利權糾紛
深圳市銀星智能科技股份有限公司(簡稱銀星公司)系專利申請號為20XXXX238.4的實用新型專利權人，銀星主張北京愛琪嘉業科技有限公司(簡稱愛琪公司)、深圳市華欣智能電器有限公司(簡稱華欣公司)未經許可制造、許諾銷售、銷售上述被訴侵權產品的行為，侵害了其專利權。庭審中愛琪公司辯稱其采用貼牌銷售方式，僅僅是在被訴侵權產品外包裝及其他附件上貼上了自己的標識，不能僅以被訴侵權產品外包裝及其他附件上標識就認定愛琪公司構成制造被訴侵權產品行為，并且其不知道銷售的產品系侵權產品，且其銷售行為具備合法來源，不應當承擔賠償責任。
法院根據愛琪公司提供的合作協議等證據，認定在被訴侵權產品的生產過程中，愛琪公司不僅僅是簡單的貼牌銷售，而是與華欣公司存在深度技術合作關系，雙方共同制造被訴侵權產品，應對被訴侵權產品的制造行為承擔共同侵權的連帶責任。
7、敖謙平與飛利浦（中國）投資有限公司、深圳市和宏實業有限公司等侵害發明專利權糾紛
最高人民法院在再審裁定中認為：根據專利法第十一條規定，未經專利權人許可而為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產品的，屬于侵犯專利權行為。這里的“制造專利產品”，對于發明或者實用新型來說，是指作出或者形成覆蓋專利權利要求所記載的全部技術特征的產品。上述理解綜合考慮了“制造”一詞本身的含義和專利法第十一條的立法目的。在委托加工專利產品的情況下，如果委托方要求加工方根據其提供的技術方案制造專利產品，或者專利產品的形成中體現了委托方提出的技術要求，則可以認定是雙方共同實施了制造專利產品的行為。本案中，被訴侵權產品是和宏公司在原有模具基礎上改模刻字交由惠州和宏公司生產，被訴侵權產品的技術方案完全來源于和宏公司，飛利浦公司沒有向惠州和宏公司就被訴侵權產品的生產提供技術方案或者提出技術要求，飛利浦公司不是專利法意義上的制造者，其行為并不構成侵害涉案專利權。
二、貼牌方侵權風險分析及責任承擔
對于司法實踐中存在的上述爭議，筆者傾向于認同第二種觀點。在認定貼牌方是否是涉案侵權產品制造商時，應審查貼牌方在權利要求的技術方案實現過程中的參與程度以及是否盡到合理注意義務，如果相關證據能夠證明該過程未體現貼牌方的意志且盡到了合理注意義務，則不應當認定其為制造商。只有在該過程明確體現貼牌方意志、貼牌方未盡到合理注意義務或者無相反證據證明實際制造商并非貼牌方的情況下，才可以推定貼牌方為制造商。
在貼牌加工模式下，貼牌加工產品揭示商品來源、制造商的信息(品牌、生產制造商、三包售后等)越集中于貼牌方，貼牌方被認定為產品制造商的可能性越高，在該產品被認定構成專利侵權的情況下，貼牌方需要承擔制造商和銷售商責任，無法援引合法來源抗辯。若貼牌方提供證據證明該產品的生產過程未體現其意志，且貼牌方已經盡到合理注意義務，則被認定為制造商的可能性會降低，甚至不會被認定為制造商，則貼牌方僅需承擔銷售商責任，且可以援引合法來源抗辯。
三、貼牌方如何避免專利侵權風險
為了盡量避免與專利侵權相關的法律風險，筆者建議貼牌方在以下方面加強合規審核：
1、在與供應商的相關合同中約定權利瑕疵擔保責任，為貼牌方、供應商內部的責任分擔確定依據。
2、若無必要，應盡量避免在產品、說明書上體現貼牌方信息，特別應避免將貼牌方標示為生產制造商，且建議在合作合同中對產品、說明書中信息披露形式明確約定。
3、如因經營需要，必須在產品、說明書上體現貼牌方信息，且將貼牌方標示為生產制造商時，需注意：
(1)在合同條款中明確約定供應商與貼牌方各自提供的產品/服務內容、權利瑕疵擔保責任、供應商產品侵權責任承擔方式等;
(2)注意審查供應商的知識產權相關資質，包括供應商是否享有專利權利，事先對供應商的專利權進行穩定性評估、侵權可能性評估;
(3)保留好合同、交易記錄、付款記錄及相關單據。
4、建議要求供應商就其產品提供由中國律師出具的FTO報告以及檢索分析結論，防止在可能出現的侵權訴訟中被認定為故意，進而無法主張合法來源抗辯，或者承擔懲罰性賠償責任的風險。
注釋：
[1]深圳市中級人民法院(2015)深中法知民初字第1878號判決書
[2]最高人民法院(2020)最高法知民終309號判決書
[3]最高人民法院(2019)最高法知民終792號判決書
[4]浙江省高級人民法院(2019)浙民終1510號判決書
[5]上海市高級人民法院(2013)滬高民三(知)終字第10號判決書
[6]福建省高級人民法院(2018)閩民終1369號判決書
[7]最高人民法院(2019)最高法知民終276號判決書
[8]廣東省高級人民法院(2015)粵高法民三終字第329號、第330號判決書
[9]最高人民法院(2012)民申字第197號裁定書
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