引言
在專利司法保護中長期以來對相關(guān)賠償責任的確定一直沒有給予足夠的重視，直到2014年6月全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《專利法》實施情況的報告中指出，判決賠償額往往無法彌補權(quán)利人遭受的損失，即賠償?shù)偷膯栴}之后，各級法院才更加注重對這一問題的解決。
因此相關(guān)在專利損害賠償方面的典型案例并不突出，數(shù)量也不是太多，選取有一定代表性的幾件不同時期的案例加以分析，從中也可進一步總結(jié)經(jīng)驗，加強對專利損害賠償問題的有效解決。
目次
一、引言
二、案例分析一（專利法第二次修改之后）
正泰集團股份有限公司訴施耐德電氣低壓(天津)有限公司等侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案
重點對賠償計算分析
三、案例分析二（專利法第三次修改之后）
再審申請人無錫國威陶瓷電器有限公司、蔣國屏因與被申請人常熟市林芝電熱器件有限公司、蘇寧易購集團股份有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案
僅限分析賠償計算問題
四、案例分析三
以營業(yè)利潤計算侵權(quán)獲利時的計算方法
案例分析一（專利法第二次修改之后）
正泰集團股份有限公司訴施耐德電氣低壓(天津)有限公司等侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案
重點對賠償計算分析
案情回顧
先看案情，正泰集團股份有限公司于1999年3月11日獲得“一種高分斷小型斷路器”實用新型專利權(quán)。正泰集團認為施耐德電氣低壓(天津)有限公司(下簡稱施耐德公司)等生產(chǎn)、銷售的型號為C65N的小型斷路器侵犯了其專利權(quán)，訴至浙江省溫州市中級人民法院，請求判令施耐德公司等立即停止侵權(quán)、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品并賠償損失3.348億元。
一審法院認為，施耐德公司侵犯了正泰集團的涉案專利權(quán)，并根據(jù)施耐德公司提供的數(shù)據(jù)確定其自2004年8 月2日至2006年7月31日期間共生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品達883670662 元，通過其上報給工商、稅務部門的產(chǎn)品利潤率計算，其非法獲利達334869872元。一審法院于2007年9月26日判決施耐德公司等立即停止侵權(quán)行為并賠償正泰集團經(jīng)濟損失3.348億元[1]。
施耐德公司不服提出上訴。
浙江省高級人民法院二審經(jīng)多次主持調(diào)解并于2009年4月15日公開開庭審理，基于施耐德公司及其母公司法國施耐德電氣公司與正泰集團達成全球和解，本案中施耐德公司在尊重涉案專利基礎(chǔ)上與正泰集團當庭達成調(diào)解協(xié)議，施耐德公司在調(diào)解書生效之日起15日內(nèi)向正泰集團支付補償金人民幣1.575億元，如施耐德公司未能按期限和數(shù)額付款，正泰集團有權(quán)申請執(zhí)行一審判決[2]。
2009年4月24日，施耐德公司主動全部履行了調(diào)解協(xié)議。
本案中，一審法院以銷售侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的營業(yè)利潤來推定專利侵權(quán)的損害賠償數(shù)額，并判決侵權(quán)人應承擔3.3億多人民幣的損害賠償，此案在國內(nèi)外引起了廣泛關(guān)注。該案判決了一審國內(nèi)當時專利侵權(quán)判決最大賠償額和二審國內(nèi)最高補償額，該案的處理展示了專利權(quán)的巨大市場價值，而且復雜的訴訟過程也為國內(nèi)企業(yè)提供了豐富的訴訟經(jīng)驗和技巧，特別是其中對專利損害賠償計算有較高研究價值和借鑒意義。
專利損害賠償計算的早期探索
法院在判決中采用被告提供的數(shù)據(jù)確定其在各時間段銷售侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額，將被告銷售全部產(chǎn)品的平均營業(yè)利潤率與原告提交的被告因侵權(quán)所獲得的營業(yè)利潤計算表中數(shù)據(jù)相比后，以相對較小的數(shù)據(jù)作為最后定案的營業(yè)利潤率進行計算，得出被告于2004年8月2日至2006年7月31日期間銷售侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的營業(yè)利潤為355939206.25元。但鑒于原告對被告提出的訴訟請求金額低于該金額，確定被告的賠償金額為原告請求的334869872元。一審法院對被告反駁原告賠償證據(jù)中的溫州東甌會計師事務所出具的審計報告未對成本進行審計，也未能確定產(chǎn)品利潤，不能作為確定賠償?shù)囊罁?jù)的抗辯意見并未采納。
根據(jù)當時《專利法》第65條第1款第2句，應該如何計算侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益呢?最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(2001年)第20條第3款規(guī)定，“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。”但是，該規(guī)定并沒有具體解釋何為“以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人”、“營業(yè)利潤”和“銷售利潤”應當如何區(qū)分和具體構(gòu)成等問題。可以說，早期司法實踐與立法傾向是以全部市場價值原則為理論基礎(chǔ)的。
最高人民法院在寧波市東方機芯總廠訴江陰金鈴五金制品有限公司“機芯奏鳴裝置音板的成鍵方法及其設備”的專利侵權(quán)再審案中，將制造成本、稅金以及其他附隨費用從侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額中扣除之后的利潤認定為“營業(yè)利潤”[3]。
進一步的分析問題在于，如果將“營業(yè)利潤”認定為從侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額中扣除制造成本、稅金以及其他附隨費用之后的利益，則侵權(quán)人是否有權(quán)要求扣除為實現(xiàn)該銷售額所必需的其他銷售費用以及一般管理費用。
在權(quán)利人不需要重新投入勞動力、投資制造設備的情況下，侵權(quán)人的營業(yè)利潤直接會被認定為權(quán)利人的實際損失。如果以侵權(quán)人需要支出一般管理費用為由從營業(yè)利潤中扣除該部分費用，則可能會導致?lián)p害賠償額與權(quán)利人的實際損失出現(xiàn)偏差，即權(quán)利人邊際利益說[4]。
該案侵權(quán)人的“營業(yè)利潤”是否從侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額中扣除了制造成本、稅金以及其他附隨費用無從知曉。對被告主張的不應按照全部營業(yè)利潤計算賠償金，應當扣除品牌因素、管理成本等非專利因素所形成的營業(yè)收入，并單方面委托評估機構(gòu)對涉案專利產(chǎn)品中的專利貢獻價值進行評估，并得出結(jié)論為1700余萬元，主張以此作為損害賠償金的依據(jù)。
從一審法院未采納被告抗辯的“會計師事務所出具的審計報告未對成本進行審計，也未能確定產(chǎn)品利潤，不能作為確定賠償?shù)囊罁?jù)”這一抗辯來看，一審法院應采用的是“權(quán)利人邊際利益說”的立場。該案為專利損害賠償計算作出了積極貢獻，當然從中也可有繼續(xù)研究和探討問題的空間。
案例分析二（專利法第三次修改之后）
再審申請人無錫國威陶瓷電器有限公司、蔣國屏因與被申請人常熟市林芝電熱器件有限公司、蘇寧易購集團股份有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案
僅限分析賠償計算問題
南京中院一審僅以法定賠償確定被告賠償原告經(jīng)濟損失100萬元。[5]最高法院在再審判決中對如何計算作出具體分析和認定。[6]一審機械簡單適用法定賠償方式判賠按當時法定賠償上限確定賠償數(shù)額，但與最終最高法院的再審判決差距如此之大，其有一定代表性，即一審法院過于保守求穩(wěn)的審理方式，只是強調(diào)侵權(quán)認定，而忽視損害賠償計算，并沒有給專利的市場價值結(jié)予足夠的重視，這一帶有普遍性的法官的“認知偏見”[7]問題應引起關(guān)注。
原告國威公司、蔣國屏請求判令林芝公司賠償經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)所支付的合理費用共計1500萬元。國威公司、蔣國屏主張按照林芝公司因侵權(quán)所得的利益計算本案損害賠償，其計算方法為：林芝公司侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額169556341元乘以侵權(quán)產(chǎn)品利潤率15%，得到侵權(quán)利潤約為2543萬元。專利權(quán)人主張的計算方式符合法律規(guī)定，進一步分析如下：
首先，關(guān)于國威公司、蔣國屏主張的損害賠償計算方法的合理性
1.關(guān)于國威公司、蔣國屏主張的林芝公司侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額。
國威公司、蔣國屏主張的林芝公司侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額為169556341元。該總金額包含了林芝公司向廣東美的制冷設備有限公司、海信(浙江)空調(diào)有限公司采購部、海信(山東)空調(diào)有限公司以及TCL空調(diào)事業(yè)部采購部的供貨金額，而廣東美的制冷設備有限公司、海信(浙江)空調(diào)有限公司采購部及TCL空調(diào)事業(yè)部采購部提供的證據(jù)并未顯示所涉供貨金額全部是本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的供貨金額。
同時，該產(chǎn)品銷售總金額既包含了含稅金額(例如，海信平度基地和湖州基地的金額為含稅金額)，又包含了未含稅金額(例如海信順德基地和江門基地的金額為未含稅金額)。因此，國威公司、蔣國屏主張的林芝公司侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額并不準確。
2.關(guān)于國威公司、蔣國屏主張的損害賠償計算方法。
國威公司、蔣國屏主張以侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額乘以侵權(quán)產(chǎn)品利潤率作為損害賠償計算方法。侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額乘以侵權(quán)產(chǎn)品利潤率得到的是侵權(quán)產(chǎn)品銷售利潤，該銷售利潤并不必然就是侵權(quán)行為人因侵權(quán)所得的利潤。原因在于，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤來源除了使用專利技術(shù)方案外，可能來自于其使用的其他專利或者其他部件。因此，需要考慮本案專利對于侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻度。
選擇恰當?shù)馁r償計算基礎(chǔ)，確定合理的賠償比例，在合理計算賠償數(shù)額時尤為重要，對于國威公司、蔣國屏主張的損害賠償計算方法，再審法院在剔除上述不合理因素影響的情況下予以考慮。
其次，關(guān)于林芝公司侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額的計算
國威公司、蔣國屏提交了林芝公司向廣東美的制冷設備有限公司、海信(浙江)空調(diào)有限公司采購部、海信(山東)空調(diào)有限公司以及TCL空調(diào)事業(yè)部采購部的供貨數(shù)量及金額的證據(jù)。
1.關(guān)于林芝公司向廣東美的制冷設備有限公司、海信（浙江）空調(diào)有限公司采購部及TCL空調(diào)事業(yè)部采購部供貨的證據(jù)。
廣東美的制冷設備有限公司和TCL空調(diào)事業(yè)部采購部出具的林芝公司供貨證據(jù)雖記載了物料編碼，但是僅憑該編碼仍難以認定本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品所占供貨數(shù)量的比例。海信(浙江)空調(diào)有限公司采購部出具的證據(jù)僅記載了供貨金額，同樣難以認定本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品在其中所占比例。因此，本院難以將該三份證據(jù)作為以侵權(quán)獲利方法計算損害賠償數(shù)額的基準依據(jù)。對于該三份證據(jù)，本院將按照法定賠償方式確定損害賠償數(shù)額。
2.關(guān)于林芝公司向海信（山東）空調(diào)有限公司供貨的證據(jù)。
海信(山東)空調(diào)有限公司不僅提供了林芝公司供貨的九個型號產(chǎn)品的供貨數(shù)量和金額證據(jù)，還提供了相關(guān)7個型號產(chǎn)品的實物證據(jù)，且明確表示所有9種型號在發(fā)熱體的鋁管結(jié)構(gòu)上沒有區(qū)別。在林芝公司并未提供相反證據(jù)的情況下，再審法院推定海信(山東)空調(diào)有限公司提供的關(guān)于林芝公司供貨的產(chǎn)品數(shù)量和銷售金額均屬本案侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量和銷售金額。
根據(jù)海信(山東)空調(diào)有限公司提供的證據(jù)，林芝公司2011年至2015年向海信平度、湖州、順德、江門四個基地供應九種型號電加熱器，其中平度基地和湖州基地供貨金額合計125755180.53元(含稅金)，順德基地和江門基地供貨金額合計6688496.74元(不含稅)。
由于海信(山東)空調(diào)有限公司提供的關(guān)于林芝公司供貨產(chǎn)品的銷售總金額既包含了海信平度基地和湖州基地的含稅金額，又包含了海信順德基地和江門基地的未含稅金額，故應將海信平度基地和湖州基地的含稅金額轉(zhuǎn)換為未含稅金額。
根據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》(2009年1月1日施行)第二條的規(guī)定，作為生產(chǎn)加工企業(yè)，林芝公司應繳納的增值稅稅率為17%。折算扣除相應增值稅后，林芝公司向海信(山東)空調(diào)有限公司銷售本案侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額(不含稅)約為114371557元。
再次，關(guān)于林芝公司銷售侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率
林芝公司在本案一審庭審中表示其產(chǎn)品的利潤率大約為10%-15%。根據(jù)江蘇省宜興市正大稅務師事務所出具的《關(guān)于對無錫國威陶瓷電器有限公司2014年度企業(yè)信息公示鑒證的報告》，國威公司12種產(chǎn)品中，最低銷售利潤率為16.54%，最高銷售利潤率為32.04%。綜合考慮林芝公司主張的最高利潤率和國威公司主張的最低利潤率，法院酌定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率為15%。
最后，關(guān)于本案專利對于侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻度。
需要確定兩個關(guān)鍵因素：恰當?shù)馁r償計算基礎(chǔ)和合理的分攤比例。
前一因素所要解決的問題是專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎銘搹恼麄€產(chǎn)品的利潤或者損失出發(fā)，還是僅能從產(chǎn)品中落入專利權(quán)技術(shù)范圍的某個部件的利潤或者損失出發(fā)。后一因素所要解決的問題則是專利權(quán)人應該就其中的多大比例獲得賠償 。
根據(jù)本案專利說明書對發(fā)明有益效果的記載，與本案專利要求2的技術(shù)方案相關(guān)的有益效果包括產(chǎn)品結(jié)構(gòu)更加緊湊，各配件之間在經(jīng)過壓制后結(jié)合更牢固，提高熱傳導性能，減少配件松動造成的安全隱患，提高產(chǎn)品的可靠性和制作成本等。可見，本案專利對于林芝公司PTC發(fā)熱器的市場吸引力起到了重要作用。
同時，考慮到本案專利權(quán)利要求2技術(shù)方案實現(xiàn)上述有益效果的特征主要體現(xiàn)在導熱鋁管壓制后在左右側(cè)面形成的半圓型凹槽結(jié)構(gòu)，而PTC發(fā)熱器還包括其他部件，不宜將侵權(quán)產(chǎn)品的利潤全部歸因于本案專利。在林芝公司無正當理由拒不參加本案庭審的情況下，再審法院酌定本案專利對于林芝公司侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻度為50%。
綜合上述分析，法院對于林芝公司在向海信(山東)空調(diào)有限公司銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品過程中因侵犯本案專利權(quán)獲得的利潤計算如下：114371557元×15%×50%=8577867元。
第三，關(guān)于林芝公司向廣東美的制冷設備有限公司、海信（浙江）空調(diào)有限公司采購部及TCL空調(diào)事業(yè)部采購部供貨行為的損害賠償計算。
前已述及，由于現(xiàn)有證據(jù)不足以證明本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品在林芝公司向上述三個單位銷售總額中所占比例，針對林芝公司向上述三個單位的銷售行為，其對國威公司、蔣國屏造成的損失、林芝公司因侵權(quán)獲得的利益均難以確定，且無合理的專利許可使用費可供參照，法院將依照法定賠償確定林芝公司向上述三個單位銷售本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的損害賠償數(shù)額。
考慮到本案專利為實用新型專利，林芝公司從事被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，且規(guī)模較大，法院酌定林芝公司就其向廣東美的制冷設備有限公司、海信(浙江)空調(diào)有限公司采購部及TCL空調(diào)事業(yè)部采購部的銷售行為應賠償本案專利權(quán)人國威公司和蔣國屏經(jīng)濟損失80萬元。
第四，關(guān)于制止侵權(quán)的合理支出。
在本案一審過程中，國威公司、蔣國屏為獲取本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品，公證購買了三臺空調(diào)，其中TCL空調(diào)總價為1699元，海信空調(diào)總價為2799元，美的空調(diào)總價為2299元，合計6797元。除上述有相應發(fā)票證實的取證費用外，國威公司、蔣國屏對于其委托公證、委托調(diào)查取證、委托律師參與本案訴訟等支出的費用并未提供相應票據(jù)加以證明。
盡管如此，考慮到本案實際情況，國威公司、蔣國屏委托公證、委托調(diào)查取證和委托律師參與本案訴訟有合理性和必要性。由于委托公證、調(diào)查取證和委托律師參與訴訟的行為已經(jīng)發(fā)生，必然會發(fā)生相應支出，法院對于公證費用、調(diào)查取證費用及律師費將酌情予以支持。根據(jù)本案情況，法院酌定林芝公司應予賠償本案專利權(quán)人為制止侵權(quán)的合理開支為6萬元。
一審判決認定林芝公司構(gòu)成侵犯本案專利權(quán)的結(jié)論雖然正確，但在本案部分證據(jù)可以證明侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益的情況下，運用法定賠償確定損害賠償數(shù)額，適用法律有誤，應予糾正。
最高法院終審判決常熟市林芝電熱器件有限公司賠償無錫國威陶瓷電器有限公司、蔣國屏經(jīng)濟損失9377867元，為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支60000元，共計9437867元。
專利侵權(quán)損害賠償?shù)哪繕嗽谟诒M力使專利權(quán)人恢復到若不發(fā)生侵權(quán)行為時其應有的狀態(tài)，維持創(chuàng)新行為的動力。準確確定專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額是實現(xiàn)這一目標的重要手段。在案件中處理中，必然蘊含著法律目的的預設、裁判當下的政策導向以及法官自由裁量的價值立場。最高法院再審判決很好地詮釋了專利法鼓勵創(chuàng)新，充分體現(xiàn)專利的市場價值，加大賠償力度的示范引導作用。
案例分析三
上訴人創(chuàng)造者社區(qū)(廣州)有限公司(原廣州德浩公司)與被上訴人深圳光峰科技股份有限公司、深圳市超網(wǎng)科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
以營業(yè)利潤計算侵權(quán)獲利時的計算方法
侵權(quán)人獲利賠償規(guī)則的基本法律構(gòu)造是：在損害發(fā)生后，將侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的收益推定為權(quán)利人所遭受的損失。如果簡單的將侵權(quán)人所獲的利益全部推定為權(quán)利人所遭受的損失，無論是事實上還是價值上都是不正確且不公平的。侵權(quán)所得賠償要求侵權(quán)人按照侵權(quán)行為的獲益對權(quán)利人進行賠償。從根本上看，這種方法是要讓侵權(quán)人從侵權(quán)活動無利可圖，從而打消其進行侵權(quán)活動的激勵。
以侵權(quán)人的銷量作為權(quán)利人的損失銷量，侵權(quán)行為對權(quán)利人帶來的直接損失首先體現(xiàn)在對其產(chǎn)品銷售量的擠壓，因此對損失銷量分析通常是侵權(quán)損害賠償計算的第一步。用侵權(quán)人的銷量代替權(quán)利人銷量損失是一個替代做法，且這種方法的合理性有一個前提：假設市場上只有專利產(chǎn)品和侵權(quán)產(chǎn)品兩種，二者在功能特性及用途上具有很強的替代性，權(quán)利人的損失均源于侵權(quán)者的侵權(quán)行為，此時權(quán)利人所損失的銷售量與侵權(quán)人銷售量之間就存在較強的因果關(guān)系或此消彼長的關(guān)系，在這種情況下侵權(quán)人的銷售量就是權(quán)利人損失銷售量的較好替代指標。如何從侵權(quán)人的獲利總額中確定涉案專利技術(shù)的具體價值，一直是司法裁判中運用這一計算方法難點，本案給出了具體分析方法和計算方法，值得詳細分析以提供可資運用的計算方法。
具體而言，本案是上訴人創(chuàng)造者社區(qū)(廣州)有限公司(原廣州德浩公司)與被上訴人深圳光峰科技股份有限公司、深圳市超網(wǎng)科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，涉及專利為“基于熒光粉提高光轉(zhuǎn)換效率的光源結(jié)構(gòu)”的發(fā)明專利。
光峰公司認為，德浩公司未經(jīng)許可制造、銷售、許諾銷售，超網(wǎng)公司銷售落入涉案專利權(quán)保護范圍的產(chǎn)品，侵害了光峰公司的專利權(quán)，故向廣東省深圳市中級人民法院提起訴訟，請求判令超網(wǎng)公司、德浩公司停止侵害并賠償經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支等。
一審法院認為，德浩公司制造、銷售、許諾銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入光峰公司涉案專利權(quán)保護范圍，涉案專利所涉及的部件是光源結(jié)構(gòu)，屬于激光投影儀產(chǎn)品的核心部件，對整個產(chǎn)品的技術(shù)貢獻最大，超網(wǎng)公司銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源，判決德浩公司停止侵害、賠償經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支共計1780萬元。
德浩公司不服，向最高人民法院提起上訴，并提供了《2016-2018年產(chǎn)品銷售毛利專項其他審計報告》。最高人民法院根據(jù)全案證據(jù)和新證據(jù)，改判德浩公司賠償專利權(quán)人經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支共計510萬余元。該案澄清了以營業(yè)利潤計算賠償額的計算方法和應考慮的因素。值得研究并在類案中加以參照運用。
以營業(yè)利潤計算侵權(quán)獲利時，可以采取銷售收入減去銷售成本及增值稅稅金，再減去銷售費用、管理費用和財務費用(統(tǒng)稱三費)的方式計算，也可以采用銷售收入乘以營業(yè)利潤率的方式簡化計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。
在確定賠償數(shù)額時，需要考慮涉案專利對整體產(chǎn)品利潤額的貢獻度，以專利技術(shù)在整機產(chǎn)品中所占價值比重，核算和確定專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額。具體確定涉案專利及其價值對整機產(chǎn)品利潤的貢獻率時，需要考慮三方面因素：
一是被訴整機產(chǎn)品本身的價值;
二是涉案專利價值;
三是以涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件在實現(xiàn)激光投影機整體產(chǎn)品利潤率中的貢獻度。
關(guān)于德浩公司因侵權(quán)所獲得的利益的計算問題，具體計算分析如下：
光峰公司原審期間主張侵權(quán)賠償額按照德浩公司的侵權(quán)獲利數(shù)額認定。
（1）關(guān)于銷售數(shù)量。二審中，德浩公司提供專項審計報告披露17款涉案產(chǎn)品賬面銷售總數(shù)2939臺。光峰公司原審中以德浩公司官網(wǎng)宣傳中涉案產(chǎn)品銷售案例統(tǒng)計為銷售數(shù)量，二審中，光峰公司采用按銷售證據(jù)顯示的時間內(nèi)該系列型號產(chǎn)品的總銷量除以該銷售證據(jù)所覆蓋的月份數(shù)獲得月均銷售數(shù)量，自2016年1月到原審庭審辯論終結(jié)前即2018年12月，3年共計36個月，以“月均銷售數(shù)量×36個月”來計算銷售數(shù)量的方法獲得了較原審期間更高的侵權(quán)獲利額。
確定銷量損失之后，關(guān)鍵就是測算損失銷售額對應的成本和費用，由于固定成本與銷量無關(guān)，因此侵權(quán)行為對權(quán)利人利潤損失的影響與固定成本無關(guān)，而與可變成本直接相關(guān)，所以對權(quán)利人產(chǎn)品可變成本與固定成本的準確認定、拆分就至關(guān)重要。
二審院認為，德浩公司提供的專項審計報告，系專業(yè)機構(gòu)及其人員對德浩公司被訴侵權(quán)產(chǎn)品經(jīng)營情況的賬簿、資料依法進行審查、核實后所作出的報告，應合理信賴其真實性，整體上沒有不合常理之處，尤其是總體銷售數(shù)量，遠大于光峰公司舉證的銷售數(shù)據(jù)，可以作為確定賠償額計算的依據(jù)，關(guān)于個別型號產(chǎn)品的銷售數(shù)據(jù)與光峰公司證據(jù)不符的問題，首先，光峰公司從德浩公司官網(wǎng)獲取的作為德浩公司的銷售數(shù)據(jù)，實際是銷售商的中標項目宣傳，并非德浩公司的銷售數(shù)據(jù);其次，銷售商中標項目宣傳的銷售數(shù)據(jù)對應德浩公司的銷售事實，但并非德浩公司的實時銷售記錄，不能與專項審計報告的年度銷售數(shù)據(jù)直接對應;再次，德浩公司就涉及關(guān)聯(lián)型號改標簽銷售形成數(shù)據(jù)的涵蓋關(guān)系及由此產(chǎn)生代理商中標項目宣傳與財務賬目入庫差異作出了進一步的解釋。
綜上，法院認可德浩公司的解釋，確認專項審計報告的銷售數(shù)據(jù)作為確定本案損失賠償額計算的依據(jù)，光峰公司主張有銷售記錄而專項審計報告少記載、未記載的型號(K6、4MU5+、E3600X)銷售數(shù)據(jù)已涵蓋在對應型號(C6、5U、E3600W)中，無須調(diào)整。關(guān)于光峰公司二審中主張的月均銷售數(shù)量×36個月的銷售數(shù)量計算方式，涉及的銷售證據(jù)來自德浩公司官網(wǎng)披露典型案例中使用涉案產(chǎn)品的數(shù)量，首先，該類典型案例反映采用了德浩投影機的建設項目的投影機型號、數(shù)量，在時間維度上并非客觀銷售數(shù)據(jù)的反映;其次，該類建設項目的投影機供應商大多數(shù)并非德浩公司，以累計數(shù)據(jù)計算為德浩公司的初步銷售數(shù)據(jù)尚可接受，不能作為推算德浩公司月均銷售的依據(jù)，據(jù)此，二審中，光峰公司以此推算月均銷售數(shù)量沒有事實依據(jù)，二審法院未予采納。
（2）關(guān)于產(chǎn)品利潤率。與產(chǎn)品利潤率有關(guān)的爭議焦點問題，在于銷售價格。整機產(chǎn)品價格相對于制造者、銷售者和用戶均有不同，在制造者與銷售者之間，各自銷售價格不同，獲利空間不同，因侵權(quán)所獲得利益就不同。德浩公司作為整機產(chǎn)品制造者被訴侵權(quán)，總體上是承擔被訴侵權(quán)產(chǎn)品制造者的侵權(quán)賠償責任，因此，整機產(chǎn)品利潤率應按德浩公司的銷售價格計算。
本案中，從高到低存在以下銷售價格：①德浩公司官網(wǎng)宣傳的產(chǎn)品價格，原審中光峰公司主張為德浩公司涉案產(chǎn)品的銷售價格;②新諍信公司公證購買涉案產(chǎn)品價格;③各地政府采購公示的中標、競爭性磋商涉案產(chǎn)品價格;④專項審計報告披露的銷售價格。
現(xiàn)有證據(jù)表明，以上①②③項價格均非德浩公司的銷售價格，尤其①德浩公司官網(wǎng)宣傳的涉案產(chǎn)品價格，光峰公司間接委托第三方新諍信公司獲得涉案產(chǎn)品，應知德浩公司官網(wǎng)宣傳價格并非實際銷售價格，不能作為德浩公司因侵權(quán)所獲得利益依據(jù);超網(wǎng)公司的證據(jù)表明，超網(wǎng)公司出售的涉案產(chǎn)品來自新達公司，沒有證據(jù)表明新達公司的涉案產(chǎn)品來自德浩公司，因此②新諍信公司公證購買的涉案產(chǎn)品的價格亦非德浩公司的銷售價格，而是德浩公司之外的經(jīng)銷商的銷售價格，且作為經(jīng)銷商價格，已是多次加價轉(zhuǎn)手后的銷售價格，因此，②新諍信公司公證購買價格也不能作為德浩公司因侵權(quán)所獲得利益的依據(jù)。
至于③各地中標、競爭性磋商價格，從公示的中標、成交供應商信息看，仍不屬于德浩公司的銷售價格，從常理分析，競爭性磋商價格已相當接近德浩公司的銷售價格，而④專項審計報告披露的銷售價格，部分涉案產(chǎn)品利潤率處于行業(yè)內(nèi)同等水平，能夠正常反映權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失;部分涉案產(chǎn)品利潤極低、甚至負利潤，不能正常反映權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失，不適合作為侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益的權(quán)利人實際損失賠償?shù)奶娲罁?jù)。
為此，針對專項審計報告中部分極低、負利潤產(chǎn)品(毛利率低于10%)，具體涉及S18K、S16K、S85U、60U、E3600W、5U、T1型號產(chǎn)品，二審法院綜合考慮③價格因素，以④價格涉案產(chǎn)品排除獲利畸高的DET-S20K和毛利率低于10%的DET-5U、DET-S16K、DET-S18K、DET-S85U、DET-60U、DET-E3600W、DET-T1.其他利潤正常的DET-S65WU、DET-S70WU、DET-S85X、DET-S95U、DET-SU2、DET-SWU1、DET-C6(P8)、DET-K6共8款產(chǎn)品總的合計銷售毛利7317461.05元除以合計銷售收入29594854.32元計算，得出的加權(quán)平均利潤率24.73%作為該部分涉案產(chǎn)品的賠償額計算依據(jù)，對于其他涉案產(chǎn)品銷售價格，采納④專項審計報告披露的銷售價格。
（3）關(guān)于銷售成本。據(jù)原審查明德浩公司銷售成本，與專項審計報告披露的銷售成本相當，因原審查明的銷售成本涉及產(chǎn)品型號并不完整，為便于計算，二審法院采納專項審計報告披露的匯總數(shù)據(jù)計算為具體涉案產(chǎn)品的銷售成本單價。關(guān)于三費費率。權(quán)利人有專利產(chǎn)品的，權(quán)利人的銷售成本、三費費率可供參考;權(quán)利人沒有專利產(chǎn)品的，以同類產(chǎn)品為主營業(yè)務的同行業(yè)企業(yè)的主營業(yè)務利潤率、三費費率可供參考。本案中，德浩公司主張以光峰公司的年度報告披露的三費費率作為德浩公司的三費費率依據(jù)，因德浩公司未提供自身三費費率依據(jù)，法院酌情按略低于光峰公司財務報告標準(取10%)確定為計算德浩公司營業(yè)利潤的三費費率。綜上，原審法院以光峰公司主張的德浩公司官網(wǎng)宣傳價格為銷售價格計算損失賠償額不當，二審法院明確指出并予以糾正。根據(jù)二審新證據(jù)，法院重新確定德浩公司銷售涉案產(chǎn)品的獲利數(shù)額，以專項審計報告數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，針對部分極低、負利潤產(chǎn)品利潤率予以調(diào)整，以正常反映權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。
具體到本案，涉及DET-SWU1、DET-S65WU、DET-S70WU三款產(chǎn)品，專項審計報告顯示，DET-SWU1銷售數(shù)量為218臺，不含稅銷售收入為6960874.66元，銷售毛利率為23.45%，屬于正常利潤產(chǎn)品，核減三費費率后毛利率為13.45%，再將銷項增值稅17%計算進內(nèi)，該產(chǎn)品獲利為6960874.66元乘以13.45%乘以(1+17%)等于1095398.04元;DET-S65WU銷售數(shù)量為53臺，不含稅銷售收入為1450302.16元，銷售毛利率為11.54%，屬于正常利潤產(chǎn)品，核減三費費率后毛利率為1.54%，再將銷項增值稅17%計算進內(nèi)，該產(chǎn)品獲利為1450302.16元乘以1.54%乘以(1+17%)等于26131.54元;DET-S70WU銷售數(shù)量為86臺，不含稅銷售收入為2394508.30元，銷售毛利率為12.12%，屬于正常利潤產(chǎn)品，核減三費費率后毛利率為2.12%，再將銷項增值稅17%計算進內(nèi)，該產(chǎn)品獲利為2394508.30元乘以2.12%乘以(1+17%)等于59393.38元。本案德浩公司合計獲利為1180922.96元。
（4）關(guān)于涉案產(chǎn)品銷售利潤中的專利貢獻率。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二款規(guī)定，人民法院依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應當限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益;因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。
涉案激光投影機的核心部分包括顯示芯片、光源結(jié)構(gòu)、成像鏡頭、控制電路、操作軟件、鏡頭調(diào)整等，本系列案5225專利涉及光源模塊，關(guān)聯(lián)系列案7739專利涉及照明裝置和系統(tǒng)，屬于光源結(jié)構(gòu)部分，且本系列案5225專利及關(guān)聯(lián)系列案7739專利均不涉及激光激發(fā)光源本身，因此，依據(jù)涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件并非激光投影機的整機，而僅是激光投影機整體中的一部分。
涉案專利技術(shù)方案屬于激光顯示光源三大類中熒光粉激光，采用熒光粉激光光源的投影機在市場中是可供選擇的產(chǎn)品類別之一，并非不可替代，因此，在確定本系列案的賠償數(shù)額時，需要考慮涉案專利及其價值對激光投影機整機產(chǎn)品利潤的貢獻率。
確定涉案專利及其價值對整機產(chǎn)品利潤的貢獻率
具體確定涉案專利及其價值對整機產(chǎn)品利潤的貢獻率時，需要考慮三方面因素：一是被訴整機產(chǎn)品本身的價值，二是涉案專利價值，三是以涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件在實現(xiàn)激光投影機整體產(chǎn)品利潤率中的貢獻度。
第一，關(guān)于被訴整機產(chǎn)品本身的價值。前已述及，整機產(chǎn)品價值相對于制造者、銷售者和用戶均有不同，德浩公司作為整機產(chǎn)品制造者承擔被訴侵權(quán)產(chǎn)品制造者的侵權(quán)賠償責任，整機產(chǎn)品價值應按德浩公司的銷售價格計算。
第二，關(guān)于涉案專利價值。專利價值，按專利價值評估指標體系包括技術(shù)、法律和市場三個維度，技術(shù)維度涉及專利被引次數(shù)、技術(shù)關(guān)聯(lián)度、科學關(guān)聯(lián)度、技術(shù)應用范疇、權(quán)利要求指標，法律維度涉及法律狀態(tài)、實質(zhì)審查時長、剩余保護期限、專利繳費次數(shù)、專利權(quán)人屬性指標，市場維度涉及技術(shù)生命周期、專利族規(guī)模、專利獨立性、市場競爭強度指標，應當由專利權(quán)人予以證明或者說明。
本案中，可供考量的專利價值評估指標中技術(shù)、法律維度指標相對清晰，而市場維度指標不足，難以確定涉案專利價值。
第三，關(guān)于以涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件在實現(xiàn)整體產(chǎn)品利潤中的作用。光峰公司未證明或者說明以涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件價值，德浩公司有關(guān)《整機專利統(tǒng)計列表》因缺乏關(guān)聯(lián)性不予采納。德浩公司以網(wǎng)購色輪盤價格作為價值參考依據(jù)的主張，色輪盤僅是以涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件的零部件，且光峰公司對其應用場景持有異議，因此，網(wǎng)購色輪盤價格不代表以涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件的價值。
綜上，本案中，在難以確定涉案專利價值、也無法參考以涉案專利技術(shù)方案制造的產(chǎn)品組件價值的情況下，德浩公司主張以雙方確認的DET激光投影機銷售賣點(技術(shù)亮點)為依據(jù)，以銷售賣點體現(xiàn)出的涉案專利技術(shù)及其價值所占銷售賣點的比重確定涉案專利技術(shù)及其價值在實現(xiàn)整體產(chǎn)品利潤中的貢獻度的方式，具有可行性和合理性，二審法院予以采納。
本案中，多款產(chǎn)品在平均十項左右的銷售賣點中，光峰公司主張其中三項銷售賣點涉及5225專利和7739專利技術(shù)領(lǐng)域，據(jù)此，法院酌情確定本系列案的損失賠償額在前述重新確定德浩公司銷售涉案產(chǎn)品的獲利額的三分之一與7739專利系列案平均分享。對于訴訟合理支出，光峰公司提交了公證費、購買侵權(quán)產(chǎn)品等費用的依據(jù)，其亦聘請律師參與本案訴訟，公證費及律師費確屬勢必發(fā)生的費用，光峰公司提出的本案維權(quán)開支分攤210954元在合理范圍之內(nèi)，故法院也予以全部支持。
該案根據(jù)被告侵權(quán)獲利計算進行了合理的區(qū)別，在既充分保護專利權(quán)人的正當利益基礎(chǔ)上，又考慮被告生產(chǎn)銷售實際情況的市場因素，因此，采用損失利潤法確定損害賠償時，務必要對企業(yè)及其所在行業(yè)進行詳細分析，明確各項成本費用的構(gòu)成明細及其類型。不同專利之間的貢獻率在關(guān)聯(lián)案件中分配，以及制止侵權(quán)的合理費用的分攤，該案在損害賠償計算方面給予清晰且有說服力分析，更加精細化計算并確定賠償數(shù)額，最終計算的賠償額是合理和正確的。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】參見浙江省溫州市中級人民法院(2006)溫民三初字第135號判決書。
【2】參見浙江省高級人民法院(2007)浙民三終字第276號民事調(diào)解書。
【3】參見南京市中級人民法院一審、江蘇省高級人民法院(1999)蘇知終字第9號民事判決書、最高人民法院(2001)民三提字第1號。
【4】指增加一單位產(chǎn)品的銷售所增加的收益，即最后一單位產(chǎn)品的售出所取得的收益，也就是數(shù)量變化時變化部分的收益。
【5】參見江蘇省南京市中級人民法院(2013)寧知民初字第510號民事判決書。
【6】參見最高人民法院(2018)最高法民再111號民事判決書。
【7】在現(xiàn)實的司法裁判中，法官的認知偏見會在裁判之中必然的且是無意識的有所體現(xiàn)，雖然有時候表現(xiàn)得不是特別的明顯，但在司法審判活動中足以影響對案件的真實裁判。
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