為滿足用戶使用需求并達到最大限度引流的商業(yè)目的，多數(shù)電商平臺搜索引擎支持關鍵詞拆分檢索或多個關鍵詞同時檢索。相較于電商經(jīng)濟發(fā)展早期商家在商品展示頁名稱中完整使用知名商標文字的傳統(tǒng)侵權行為，將知名商標進行文字拆分、重新組詞、打亂順序并加入到原商品標題文字內(nèi)，成為一種可規(guī)避平臺監(jiān)管的新型引流手段。
日前，錢塘法院判決一起涉某知名品牌化妝品公司訴某彩妝商行、某廣告公司不正當競爭案，認定電商拆分他人注冊商標文字融入原商品標題的行為構成不正當競爭。
原告A化妝品公司成立于2015年，主業(yè)為制造、銷售彩妝，其以西子湖畔為靈感申請并取得了“花西子”注冊商標，經(jīng)多年使用和宣傳，該商標已具有一定的品牌知名度。某彩妝商行系銷售化妝品的個體工商戶。
原告A化妝品公司在日常經(jīng)營中發(fā)現(xiàn)，被告B彩妝商行在C廣告公司運營的網(wǎng)絡平臺上銷售化妝品時，在數(shù)十個彩妝商品標題中將原告的“花西子”注冊商標文字拆分使用，在產(chǎn)品標題中使用“花”“西子”文字，與其產(chǎn)品描述(名稱、類別、規(guī)格、用途等)文字一起使用。
平臺用戶通過搜索引擎檢索“花西子”，搜索結果展示的網(wǎng)站名稱和產(chǎn)品標題包含B彩妝商行的產(chǎn)品，點擊產(chǎn)品鏈接，顯示內(nèi)容是與A化妝品公司有同業(yè)競爭關系的美妝產(chǎn)品，但未出現(xiàn)A化妝品公司商標。
2022年5月，原告A化妝品公司向錢塘法院起訴，請求判令被告B彩妝商行停止商標侵權及不正當競爭行為，并要求B彩妝商行、C廣告公司賠償其經(jīng)濟損失及懲罰性賠償共計20萬元。
錢塘法院審理后認為
B彩妝商行在網(wǎng)站上銷售商品時，將“花”“西子”文字與其商品描述文字共同使用于產(chǎn)品標題中，未突出使用商標“花西子”。點擊B彩妝商行的產(chǎn)品鏈接，產(chǎn)品介紹中未出現(xiàn)權利商標，而是其他品牌的商品內(nèi)容。B彩妝商行所銷售的產(chǎn)品價格遠低于權利商標系列產(chǎn)品銷售價格，兩者價格相差甚遠。權利商標品牌商品采用線上銷售方式，消費群體網(wǎng)絡化程度較高，消費者只要施以一般注意力則不會產(chǎn)生誤認。被訴侵權行為不能發(fā)揮識別商品和服務來源的作用，不屬于商標性使用，因此，B彩妝商行的行為不構成商標侵權。
但是，A化妝品公司的注冊商標具有較高知名度，B彩妝商行作為同業(yè)從業(yè)者，理應知曉并在商業(yè)行為中予以避讓，然而B彩妝商行卻實施了被訴營銷行為，該行為主觀上具有利用A化妝品公司注冊商標商譽吸引相關目標市場用戶注意力而增加B彩妝商行同類型商品點擊率之意圖;客觀上分散了用戶對A化妝品公司商品的注意力，損害了A化妝品公司的商業(yè)利益;同時，也降低了B彩妝商行的宣傳成本，是一種不勞而獲的“搭便車”行為，違反了誠實信用原則，構成不正當競爭。
綜上，法院綜合“花西子”注冊商標的知名度、B彩妝商行侵權行為方式、主觀過錯、侵權后果以及其他相關因素，判決B彩妝商行賠償A化妝品公司經(jīng)濟損失3萬元。
分 歧
本案中，關于被訴行為構成商標侵權還是不正當競爭，存在以下兩種觀點：
第一種觀點認為，將他人注冊商標拆分使用，屬于變相使用他人注冊商標的行為，侵犯了商標權人的商標專用權。
第二種觀點認為，被訴行為不屬于商標使用行為，但違反誠實信用原則，損害其他經(jīng)營者和消費者利益，構成不正當競爭。
評 析
筆者同意第二種觀點。理由如下：
1、被訴行為不構成商標侵權。
是否屬于商標使用行為，關鍵要判斷被訴行為是否發(fā)揮識別商品或服務來源的作用。本案中，某彩妝商行在網(wǎng)站上銷售商品時，將“花”“西子”文字與其商品描述文字共同使用于產(chǎn)品標題中，未突出使用商標“花西子”。點擊某彩妝商行的產(chǎn)品鏈接，產(chǎn)品介紹中未出現(xiàn)權利商標，而是其他品牌的商品內(nèi)容。某彩妝商行所銷售的產(chǎn)品價格遠低于權利商標系列產(chǎn)品銷售價格，兩者價格相差甚遠。權利商標品牌商品采用線上銷售方式，消費群體網(wǎng)絡化程度較高，消費者只要施以一般注意力則不會產(chǎn)生誤認。因此，被訴行為不屬于商標法規(guī)定的商標侵權行為，不是商標侵權。
2、被訴行為構成不正當競爭。
根據(jù)反不正當競爭法第二條的規(guī)定，經(jīng)營者應當遵循誠信原則。不正當競爭行為是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反該法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。本案中，從主體看，某彩妝商行系個體工商戶，屬于反不正當競爭法所規(guī)制的經(jīng)營者。從經(jīng)營范圍看，某化妝品公司的經(jīng)營范圍包含化妝品零售和批發(fā)等，某彩妝商行的經(jīng)營范圍包含化妝品、美妝用品、批發(fā)、零售。二者推廣的內(nèi)容和面對的客戶存在交叉和重合，二者之間具備反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關系。從權利商標的知名度看，某化妝品公司的“花西子”品牌產(chǎn)品具有較高銷量，且經(jīng)宣傳推廣，品牌具有一定的知名度，相關消費者已將“花西子”與某化妝品公司的產(chǎn)品和服務產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，具有一定的識別、聯(lián)系功能。從行為方式看，某彩妝商行在與權利商標沒有任何聯(lián)系的情況下，通過網(wǎng)站銷售平臺，將“花”“西子”文字添加至其產(chǎn)品標題，用戶在搜索關鍵詞“花西子”時，其產(chǎn)品鏈接就會出現(xiàn)在搜索結果中，其主觀上具有利用權利商標、商譽吸引相關網(wǎng)絡用戶的注意力進而增加其產(chǎn)品點擊率的意圖，客觀上分散了用戶對權利商標所涉產(chǎn)品及相關服務的注意力，減輕了用戶訪問某化妝品公司產(chǎn)品及服務的興趣，損害了商業(yè)利益。同時節(jié)省了其本應付出的廣告宣傳成本，是一種不勞而獲的搭便車行為，違反了誠實信用原則。綜上，被訴行為構成不正當競爭。
電商經(jīng)濟作為創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新重要領域和數(shù)字經(jīng)濟的重要增長點，其高質(zhì)量發(fā)展離不開知識產(chǎn)權保護體系的支撐。該案對電商在商品標題中拆分使用他人注冊商標的新型網(wǎng)絡營銷行為進行了司法認定，為規(guī)制電商不正當競爭行為提供了裁判指引。
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