《高薪雇傭他人，收集整理制藥廠排放的垃圾，是否構成“以不正當手段獲取商業秘密”?》一文刊出后，得到很多同業及讀者的諸多反饋意見，在此表示感謝大家的關注。為了進一步探討“高薪雇傭他人，收集整理制藥廠排放的垃圾，是否構成‘以不正當手段獲取商業秘密’?”本文將進一步展開探討，并與同業及讀者們探討“確認商業間諜的邊界在哪里”?即類似的行為：“派人在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近盯梢、監視，放飛無人機監視，收集垃圾等”，是否構成“以不正當手段獲取商業秘密”?在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近，具體多少米的距離算作是附近?
首先，為了更加快速、透徹的理解本文所要表達的思想，可以再回顧一下美國聯邦第五巡回上訴法院于1970年判決的“杜邦公司訴克里斯托夫”案。
美國聯邦第五巡回上訴法院于1970年判決的“杜邦公司訴克里斯托夫”案，是商業秘密保護方面的經典判例。1969年3月，杜邦公司開發了一種高度機密的甲醇制造方法，并在某地設立工廠投入生產。但生產初期部分廠房尚未加頂。當地攝影師克里斯托夫兄弟駕駛私人飛機在空中對生產流程進行了拍攝，杜邦公司后查明該批圖片已轉售于第三人。杜邦公司后提起訴訟，請求法院下達臨時和永久禁令，禁止照片進一步擴散，并提出動議要求法院強制披露第三人的資料。而克里斯托夫兄弟辯稱，自己是在不違反任何聯邦航空法規的前提下，在公共領域進行拍攝，其行為沒有任何可責備性。
然而，法院做出了突破性判決：“不正當手段”是指除“正當手段”(如逆向工程、獨立開發等)以外的任何獲取他人商業秘密的行為，任何“不花費時間和金錢進行獨立開發而又獲得商業秘密的行為”都是不正當的手段。據此，法院認為被告的拍攝行為是以“非法侵入”(Infringement)的手段侵犯了原告的商業秘密。也就是說，只要不屬于自己的智力成果，任何未經允許的獲取行為都可能承擔責任。該判例表明，法律開始將商業秘密視為一種“具有專屬財產性質的信息”，商業秘密已經從“對人權”提升為“對世權”。在后來美國1979年的《統一商業秘密法》和1995年的《反不正當競爭法重述》中也反復引證這一經典判例，更加牢固了商業秘密的“財產權”地位。（以上內容節選自網絡）
下面，我們來看一下美國《統一商業秘密法》原文的表述及中文翻譯。
《UNIFORM TRADE SECRETS ACT WITH 1985 AMENDMENTS 》
SECTION 1. DEFINITIONS. As used in this [Act], unless the context requires otherwise:
(1) “Improper means” includes theft, bribery, misrepresentation, breach or inducement of a breach of a duty to maintain secrecy, or espionage through electronic or other means;（此處的“中文版本的統一商業秘密法”系機器翻譯）
《統一商業秘密法》及1985年修正案
第1節：定義。本[法案]中使用的定義，除非上下文另有要求：
(1) “不正當手段”包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務，或通過電子或其他手段進行間諜活動。
美國《統一商業秘密法》中出現了“間諜”一詞，請注意，美國立法者們對于第1節：定義中的“間諜”一詞使用了“espionage”，而不是spy，也不是intelligence，這是非常準確的。spy是“間諜”的意思，是一個中性詞，intelligence，是“智力、情報”，是一個中性詞，更多的作為“情報研究所”、“情報分析機構”、“信息研究中心”來使用。
“espionage”一詞的語義表明了這個詞的性質，就是對敵對者進行偵察、刺探的意思，上述詞匯與中文語境中的“間諜、特工”與“地下工作者”、“特務”等相關詞匯所要表達的性質、語義是一樣的。記得當年學習英語的時候，在新概念英語第四冊中有一篇課文，“Royal espionage王室諜報活動”，就是介紹當年阿爾弗雷德大帝曾親自充當間諜。他扮作吟游歌手到丹麥軍隊的營地里偵察的故事，里面使用的就是“ espionage”一詞。
此外，請大家注意《統一商業秘密法》及1985年修正案上述法條下面的“評論商業秘密法背后的廣泛政策之一是‘維護商業道德標準’。Kewanee石油公司訴Bicron公司案，416 U.S.470(1974)。侵權法重述》第757條評論(f)指出：‘不正當手段的完整目錄是不可能的’”。
“不正當手段可以包括在當時情況下屬于不正當的合法行為，例如，在工廠建設期間用飛機飛越上空進行空中偵察，以確定競爭對手的工廠布局。”（上述“評論”部分節選自中文版本的統一商業秘密法，機器翻譯）
原文為：
“Comment One of the broadly stated policies behind trade secret law is ‘the maintenance of standards of commercial ethics.’ Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.
416 U.S. 470 (1974). The Restatement of Torts, Section 757. Comment (f), notes:
‘A complete catalogue of improper means is not possible,’
‘Improper means could include otherwise lawful conduct which is improper under the circumstances; e.g., an airplane overflight used as aerial reconnaissance to determine the competitor’s plant layout during construction of the plant”
美國立法者們顯然意識到“不正當手段的完整目錄是不可能的”，所以他們在《統一商業秘密法》及1985年修正案中直接舉例列舉了“杜邦公司訴克里斯托夫”案， 為了讓讀者們更加直觀、透徹的理解此案及其深遠的意義，在此，筆者做一個比喻：
密林中隱藏著一個羊圈，外人很難發現，農場主證明了自己飼養的這些綿羊味道鮮美，羊肉特別好吃，可以賣上好價錢，特別是羊尾，油脂豐厚，同時，農場主采取了一系列加固措施使得羊圈非常堅固，綿羊很難逃出。但是，當一群狼趴在羊圈門口還沒有翻越進羊圈的時候，當然，狼肯定不會承認自己是饑餓難耐，餓暈倒在羊圈門口的，狼會說“我是趴在羊圈門口曬太陽”。如果按照美國《統一商業秘密法》的立法本意，狼如果趴在羊圈門口，無論以何種借口，這種情形狼都是會被擊斃的，因為狼趴在羊圈門口的這種情形會讓農場主感到不安與害怕，即便狼還沒有翻越進羊圈。
同樣的道理，在工廠建設期間用飛機飛越上空進行空中偵察，這種情形會讓競爭對手感到不安與害怕，因為競爭對手會認為對方會以此種行為知道、確認的工廠布局。
亦或，高薪雇傭收廢品破爛的人，每天蹲守在對方制藥廠外面的垃圾站，收集整理對方排放的垃圾，試劑試紙，廢水，然后交給行為人，行為人從中獲得、分析獲悉對方的商業秘密，這種行為當然構成“以不正當手段獲取商業秘密”，因為在制藥廠外面天天收集整理排放的垃圾，試劑試紙，廢水，這種情形會讓制藥廠感到不安與害怕，害怕競爭對手知道藥劑的配方。
又或，派人在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近盯梢、監視，隨時向自己的總部報告競爭對手的關鍵崗位人員出入時間及動向、貨車送貨出貨時間等情況，這種24小時全天候無死角的監控會讓競爭對手感到不安與害怕。因為競爭對手會認為“如果對方盯梢后知道自己關鍵崗位人員如財務總監、技術總監、市場推廣總監去了銀行、專利局等地方，對方是不是就已經推斷出或者知道自己產品研發、融資、上市的情況?從貨車送貨出貨的間隔時間，對方是不是就已經推斷出或者知道自己產品的產量?”
再比如，派人在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近放飛無人機監視，雖然不是在競爭對手的工廠、研究所、辦公室的正上方的空域放飛無人機(不排除無人機上面攜帶了長焦距可以人臉識別的攝像頭、紅外攝像頭、熱成像儀等高科技設備)可以隨時掌握競爭對手的關鍵崗位人員出入時間及動向、貨車送貨出貨時間等情況，這種天羅地網般的監控會讓競爭對手感到不安與害怕。因為競爭對手會認為“如果對方知道自己關鍵崗位人員如財務總監、技術總監、市場推廣總監去銀行、專利局等地方，對方是不是就已經推斷出或者知道自己產品研發、融資、上市的情況?從貨車送貨出貨的間隔時間，對方是不是就已經推斷出或者知道自己產品的產量?”
當然，對方會以種種理由來抗辯，比如：“我們雇傭收廢品破爛的人，收集整理排放的垃圾，垃圾總需要有人收拾整理吧?”又或者，“我們距離你的工廠、研究所、辦公室直線距離50米的路邊停車，有停車費的收據，依法停車你管得著嗎?又不是在你的工廠、研究所、辦公室附近!50米的距離是‘附近’嗎?”再比如，“我們沒有在你的工廠、研究所、辦公室的正上方的空域放飛無人機，我們放飛無人機是我們的興趣愛好，我們有依法放飛無人機的權利，我們放飛的無人機距離你的工廠、研究所、辦公室有100米的距離，100米的距離是‘附近’嗎?”
上述種種行為及抗辯理由，如果按照美國《統一商業秘密法》所確立的“維護商業道德標準”來看，美國法院無疑都會認定為“上述種種行為是不正當手段，抗辯理由不能成立”。按照美國《統一商業秘密法》的立法本意，必須擊斃“趴在羊圈門口的狼”，因為狼趴在羊圈門口的這種情形會讓農場主感到不安與害怕，即便狼還沒有翻越進羊圈。
至于“在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近，具體多少米的距離算作是附近?”按照美國《統一商業秘密法》所確立的“維護商業道德標準”來看，畢竟美國是判例法國家，如果類似案件沒有判決確認具體多少米的距離算作“附近”，沒有先例可以遵從，那么也許個別美國法院會確立一個具體的距離，比如50米，100米等算作“附近”，但是大部分美國法院不會確立一個具體的距離，而是按照《統一商業秘密法》所確立的“不正當手段的完整目錄是不可能的”指導精神，根據案件的具體情節，裁判“本案中被告在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近采取的某某行為，結合本案具體情節，這個距離足以算作是附近，從維護商業道德標準來看，本案法官認定‘本案被告在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近采取的某某行為是不正當手段’”。
綜上，筆者認為“確認商業間諜的邊界在哪里”，應該是從是否“違反了公認的商業道德標準”來確認。
由此可見，美國法院對于商業秘密的保護不僅僅側重于事后發生爭議與糾紛的救濟，而是更加側重于事先的干預，即對侵權人侵害商業秘密行為的制止。
(原標題：趴在羊圈門口的狼——簡析“確認商業間諜的邊界在哪里”)
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