如果企業高級管理人員、普通員工不是故意以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，暨不是法律法規所干預的所制裁的那些不誠信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業秘密的行為，而是在履行工作職能，履行職務所必須知曉的權利人的商業秘密，甚至是在不經意間，企業高級管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業秘密，如果在無《保密協議》的情況下，企業高級管理人員、普通員工是否負有商業秘密保密義務?
首先，我們先介紹幾個案例：
例如(1)某公司應招標方的招標公告制作《標書》，涉及報價單、工程工期及具體施工機械設備數量、種類及進場時間等核心機密，但是老板在辦公室處理文件時不小心把郵件發錯了，原本發送公司財務總監、項目總監的郵件點擊為群發，導致公司很多普通員工知悉該《標書》的內容。
例如(2)某公司老板在外出差，讓秘書代為收取快遞，秘書收到后沒有及時放到老板辦公室，就隨手放在前臺，前臺行政人員以為是普通快遞打開后發現是公司高級管理人員的職務調整、薪資構成等企業核心機密。
例如(3)某公司為節約辦公用品開支，規定如果不是公司機密的文件用紙，在文件用紙單面使用后，不能扔掉，應該用于背面復印打印，以節約辦公紙張，但是某天行政人員誤將載有企業核心機密的客戶名單、公關預算等內容的文件放在復印件旁邊當作背面復印打印用紙，導致公司很多普通員工知悉了客戶名單、公關預算這些內容。
前面所介紹的很多案例，其實大量發生在平時的企業日常經營管理中，本文對“企業高級管理人員、普通員工在履行工作職能，履行職務所必須知曉權利人的商業秘密，甚至是在不經意間，企業高級管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業秘密，如果在無《保密協議》的情況下，企業高級管理人員、普通員工是否負有商業秘密保密義務?”這個問題進行探討。
注一
鑒于央企、國有企業與民營企業在保護商業秘密上的的理念、模式、制度建設等方面存在不同，本文對央企、國有企業商業秘密保護的制度建設不作分析與探討，本文僅對民營企業領域的商業秘密保護進行分析與探討。
注二
鑒于刑事案件與民事案件中關于認定是否涉嫌侵犯商業秘密有區別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業秘密這個問題進行探討。
首先，如果是高級管理人員、普通員工的竊取，暨主觀故意，主觀惡意，暨如果是企業高級管理人員、普通員工故意以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，暨法律法規所干預的所制裁的那些不誠信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業秘密的行為，這當然構成違反《反不正當競爭法》第九條所規定的“經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”。
其次，如果是高級管理人員、普通員工違反了《保密協議》，也當然構成了違反《反不正當競爭法》第九條所規定的“(三)違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”。也正如《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》“第十條 當事人根據法律規定或者合同約定所承擔的保密義務，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第一款所稱的保密義務”的規定。
第三、但是在企業日常生產經營中，廣泛存在著這種情形：“企業高級管理人員、普通員工在履行工作職能，履行職務所必須知曉權利人的商業秘密，甚至是在不經意間，企業高級管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業秘密，正如上述案例介紹的情形那樣，如果在沒有《保密協議》的情況下，企業高級管理人員、普通員工是否負有商業秘密保密義務?”
筆者認為：
1、發生上述案例(1-3)的情況下，如果在沒有《保密協議》的情況下，企業高級管理人員、普通員工也負有商業秘密保密義務，但是如果發生侵害商業秘密損害賠償糾紛案件，法院審理結果可能不同，至少，商業秘密權利人的舉證責任、提交證據清單的內容不同，因為企業的高級管理人員與企業的普通員工承擔保密義務的法律依據不同。
因為企業高級管理人員，他們保守商業秘密的義務是法定義務，而不僅僅是《勞動合同》、《公司規章制度》、《保密協議》的約定義務，依照《公司法》(2018版本)第一百四十八條的規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(七)擅自披露公司秘密;(八)違反對公司忠實義務的其他行為。
第二百一十六條的規定，本法下列用語的含義：
(一)高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。
同時，企業高級管理人員保守商業秘密的義務是法定義務，這一結論也被司法實踐中所認定，請詳見《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨摘要(2023)》75.針對公司高管的保密措施認定，【案號】(2021)最高法知民終312號，【裁判要旨】董事、監事、高級管理人員以公司僅與普通員工簽訂有保密協議，未單獨與其簽訂保密協議為由，主張保密措施不成立的，人民法院一般不予支持。
最高人民法院的這個判例非常好，有良好的社會評價導向，貫徹了《公司法》的立法本意。
2、企業的普通員工，他們保守商業秘密的義務也是法定義務，但更多的是依附于《勞動合同》、《公司規章制度》、《保密協議》所產生的約定義務。
之所以說普通員工保守商業秘密的義務也是法定義務，是依照《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第十條：當事人未在合同中約定保密義務，但根據誠信原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權人知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業秘密的，人民法院應當認定被訴侵權人對其獲取的商業秘密承擔保密義務。
以及第十二條：人民法院認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權利人的商業秘密，可以考慮與其有關的下列因素：
(一)職務、職責、權限;
(二)承擔的本職工作或者單位分配的任務;
(三)參與和商業秘密有關的生產經營活動的具體情形;
(四)是否保管、使用、存儲、復制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業秘密及其載體;
(五)需要考慮的其他因素。
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》既考慮了普通員工在履行工作職能，履行職務所必須知曉權利人的商業秘密，甚至是在不經意間，企業高級管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業秘密，暨考慮了非故意的惡意的獲取商業秘密，但是同時也考慮了在偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業秘密的基礎上，故意的惡意的使用、披露權利人的商業秘密的情形，所以從上述法律規定來看，企業的普通員工，他們保守商業秘密的義務也是法定義務。
3、之所以說普通員工，他們保守商業秘密的義務更多的是依附于《勞動合同》、《公司規章制度》、《保密協議》所產生的約定義務，也是有相關法律的規定，如《勞動法》(2018版本)第二十二條的規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。
《勞動合同法》(2012版本)第十七條的規定：勞動合同應當具備以下條款：
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
第二十三條的規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第九十條的規定：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
從上述法律規定來看，普通員工，他們保守商業秘密的義務更多的是依附于《勞動合同》、《公司規章制度》、《保密協議》所產生的約定義務。
4、之所以說如果發生上述案例(1-3)的情況下，如果在沒有《保密協議》的情況下，如果發生侵害商業秘密損害賠償糾紛案件，法院審理結果可能不同，這是因為在知識產權案件審理中，證據優勢原則極為重要，企業高級管理人員、普通員工泄露商業秘密后，特別是普通員工泄露商業秘密后，商業秘密權利人的舉證責任較重，提交證據清單的證據種類多，質證內容多。
因為在實際司法實踐中，每個法院每個法官對于商業秘密構成要件的理解與適用是不同的。
依照《反不正當競爭法》的規定：本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。
從上述法律規定來看，商業秘密的一個重要認定點就是“經權利人采取相應保密措施”，（以下節選自）——《侵犯商業秘密糾紛案件審判綜述》——北京市第一中級人民法院知識產權審判庭
3.商業秘密的構成要件(5)保密性
保密性是指權利人為防止信息泄露所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。保密性是商業秘密所有構成要件中爭議最大的問題。一般情況下原告多多少少都能舉出采取了保密措施的證據，但正如秘密已經泄露這一結果所顯示出來的那樣，這種保密措施是否合理，即是否達到一定的程度，是雙方主要爭論的問題。
在實踐中，如果原告嚴格限定了涉密信息的知悉人群、限定使用者使用的權限、對使用者使用的時間、次數進行監控、對信息采取了設置密碼、加鎖等保密措施，法院可以認定為采取了合理的保密措施。
實踐中爭議最大的是簽訂保密合同、制定保密規章的措施是否能夠構成合理的保密措施。其中又以在保密條款、保密規章未具體載明保密范圍、內容的情況下是否可以構成合理的保密措施爭議最大，對此問題，我院在先判決存在分歧。
筆者認為，采取了保密措施，是商業秘密的持有人具有保密意思的重要體現，也是被控侵權人具有主觀惡意的前提。法律所干預的是不誠信的竊取、泄密及使用他人商業秘密的行為，法律并不要求保密措施的采取能夠達到萬無一失的程度，對于保密措施的要求不能過于苛求，特別是在商業秘密內容較為復雜、且不斷創新發展的情況下，應具體情況具體分析，在原告能夠證明其員工知曉保密條款、規章的情況下，不應一概否認概括性保密條款作為采取了合理保密措施的證明意義。
（以上節選自）——《侵犯商業秘密糾紛案件審判綜述》——北京市第一中級人民法院知識產權審判庭
從上述文件可以得知，在實際司法實踐中，每個法院每個法官對于商業秘密構成要件的理解與適用是不同的。
因此商業秘密權利人必須要在“商業秘密的構成要件(5)保密性”這個環節下功夫。
依照《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第五條的規定，權利人為防止商業秘密泄露，在被訴侵權行為發生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應保密措施。
人民法院應當根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。
以及第六條的規定，具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：
(一)簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的;
(二)通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的;
(三)對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;
(四)以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的;
(五)對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的;
(六)要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的;
(七)采取其他合理保密措施的。
依照上述司法解釋，如果企業高級管理人員，特別是普通員工不是故意以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，暨不是法律法規所干預的所制裁的那些不誠信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業秘密的行為，而是在履行工作職能，履行職務所必須知曉的權利人的商業秘密，甚至是在不經意間，企業高級管理人員，特別是普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業秘密，而且是在沒有《保密協議》的情況下，如果發生侵害商業秘密損害賠償糾紛案件，特別是企業普通員工泄露商業秘密后，商業秘密權利人面臨著極重的舉證責任，必須亡羊補牢，盡快采取補救措施，否則將面臨“本案中的商業秘密權利人的保密意愿弱、保密意愿不強烈，未采取相應保密措施，故本案中商業秘密權利人的主張不構成商業秘密”的不利訴訟結果，這就意味著商業秘密權利人提交證據清單的證據種類多，質證內容多，才能獲取證據優勢原則，爭取在知識產權案件審理中有利于商業秘密權利人審理結果。
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