在專利侵權糾紛訴訟程序中，作為被告，可采用的抗辯手段其實還是比較多樣的，其中，“先用權抗辯”和“現有技術抗辯”就是兩種比較常用的抗辯手段，該兩種抗辯手段，如若抗辯成立，被告都將視為不構成侵權。那么，“先用權抗辯”和“現有技術抗辯”兩者有什么區別，該如何采用，以下筆者通過一件專利侵權糾紛案件進行闡述說明。
1、訴訟案情簡介
原告肖某于2013年11月27日申請了一項“干衣機門體結構”的實用新型專利，并于2014年7月16日獲得授權公告。2015年6月2日，原告肖某向法院起訴，稱被告廣州某制造廠制造及銷售的“節能烘干機”產品仿制了涉案專利，構成專利侵權，請求判決被告停止侵權，賠償損失。
被告答辯，認可其制造及銷售的“節能烘干機”產品與原告涉案專利權的保護范圍相同，但主張其“節能烘干機”產品是現有技術，不構成專利侵權，其提交的現有技術證據有二。證據一是廣東省質量監督機械產品安全檢驗站于2012年6月21日出具的《檢驗報告》，該《檢驗報告》的受檢單位為被告，檢驗樣品名稱為“節能烘干機”，產品型號為“GZ200”，生產日期是“2012年5月”，報告驗訖日期為“2012年6月21日”，報告附有受檢樣品的圖片兩張(其中一張打開門板的圖片能夠清晰看到涉案專利要求保護的技術特征);證據二是被告于2013年9月6日向云南瑞麗海關申報出口的貨物材料，申報查驗的貨物包括“工業衣物烘干機/GZ200型/某某牌”，被告主張該申報出口的貨物即是證據一《檢驗報告》的“節能烘干機”產品。被告認為，結合上述兩份證據，可以證明在涉案專利申請日之前，被告已經制造并銷售了該“節能烘干機”產品，屬于現有技術，因此不構成專利侵權。
原告答辯，認為證據一的《檢驗報告》的作出單位并非有權機構，不認可其真實性，同時認為證據二的申報貨物不是證據一《檢驗報告》中的受檢樣品。
法院審理后認為，證據一《檢驗報告》為無利害關系的第三方檢測機構針對被告廠房內GZ200型節能烘干機抽樣檢驗而作出，其真實性并無可疑之處，法院采信該《檢驗報告》，并采納所載的檢驗報告時間為2012年6月21日;而證據二，被告于2013年9月6日向云南瑞麗海關申報出口的衣物烘干機產品型號是GZ200型，產品牌子正是被告的某某牌，由此可以判斷被告申報出口的某某牌GZ200型烘干機與證據一《檢驗報告》中型號為“GZ200”的節能烘干機受檢產品對應，為相同產品，現有證據可以顯示被告生產的GZ200型烘干機最遲于2013年9月6日通過向海關申報的方式公開，該公開時間早于本案專利的申請日2013年11月27日。綜上，法院認為被訴產品采用的是現有技術，不構成侵權，駁回原告所有訴訟請求。
2、“先用權抗辯”和“現有技術抗辯”之區別簡析
由上述案情簡介可以得知，被告采用了現有技術抗辯且抗辯成立，不構成侵權。實際上，在該訴訟案件中，被告的證據一實質上已經可以構成先用權抗辯，被訴產品也不構成侵權。但是，被告為何堅持要采用現有技術抗辯而放棄先用權抗辯，二者究竟有何區別。
我們先來梳理一下“現有技術”和“先用權”的法律概念。
關于現有技術——《中華人民共和國專利法》第二十二條第五款規定：“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。” 第六十七條規定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。”
關于先用權——《中華人民共和國專利法》第七十五條第(二)項規定：“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵權專利權。”
通過了解以上法律條款的規定，我們可以知道：
“現有技術”是申請日前就為公眾所知的技術，采用現有技術，不僅涉案被告可以自由實施，而且其它任何社會公眾也能自由實施，同時沒有任何附加限制。但是，需要特別注意的是，當被告主張被訴產品為現有技術時，證明該技術在涉案專利申請日前已經通過使用公開、銷售公開、展示公開等方式為公眾所知是極為關鍵的。從實務來說，“為公眾所知”的時間應以銷售公開等公開行為發生的時間為準，在先制造行為并不足以證明該技術方案為公眾所知。
而“先用權”，采用先用權抗辯的主體，原則上應當是產品的制造者或方法的使用者，而且抗辯成立后抗辯主體也只能在法律規定的原有規模內繼續制造或使用。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十五條規定“原有范圍包括專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模。”事實上，“原有范圍”并非僅指申請日前的實際生產規模，而是包括申請日前已有的生產規模和利用已有的生產設備或生產準備可以達到的生產規模。但是，需要注意的是先用權的合法來源問題，北高院認為“在先制造產品或者在先使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。”
回歸上述訴訟案情，被告的證據一《檢驗報告》的驗訖日期為“2012年6月21日”，只能證明被告在申請日前已經制造了被訴產品，而不能直接認定檢驗時間為產品公開時間，也就是說，單獨采用證據一，可以形成先用權抗辯，被訴產品可以不視為侵權，但是，被告將只能在“原有范圍”內進行制造和銷售，對被告而言將是極其不利的限制。因此，被告結合了證據二，通過向瑞麗海關申報出口被訴產品，以此證明被告制造的被訴產品最遲于2013年9月6日通過向海關申報出口的方式進行了公開，該公開時間早于本案專利的申請日2013年11月27日，即被訴侵權產品相對于本案專利而言實施的是現有技術，不構成侵權，可以自由實施。
3、“先用權抗辯”和“現有技術抗辯”之適用順序
“先用權抗辯”和“現有技術抗辯”均屬于不侵害專利權的抗辯事由，但二者在具體適用時應具有優先適用順序。由于現有技術是申請日以前在國內外為公眾所知的技術，任何人均可以不受限制的使用現有技術，而在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備的行為人僅能在原有范圍內繼續制造、使用，即存在范圍的限制。
從上述區別可以得出，“先用權抗辯”中行為人在申請日前制造、使用的技術方案并不當然的屬于現有技術。在被控侵權人同時提出現有技術抗辯和先用權抗辯時，應當先審查現有技術抗辯是否成立。如果被訴侵權產品在申請日之前的制造和銷售已經使得公眾能夠得知其技術內容，則該被訴侵權技術即已構成現有技術，任何人可以依法自由實施該技術，此時也就無需再審查先用權抗辯。
備注說明：
參考資料《精選15個案例，把專利先用權說清楚!》
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