案情簡介：張某就名稱為“用于停車場控制系統(tǒng)的攝像機及停車場控制系統(tǒng)”的實用新型專利提出的無效宣告請求，國家知識產權局作出無效宣告請求審查決定，宣告本專利權全部無效;專利權人西安某公司不服，向北京知識產權法院提起訴訟。一審法院作出(2021)京73行初12976號行政判決，判決駁回西安某公司的訴訟請求;西安某公司不服，向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院認為：本案為實用新型專利權無效行政糾紛。本專利申請日及涉案無效宣告程序的審查期間均在2008年修正的專利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的專利法施行日(2021年6月1日)之前，本案應適用2008年修正的專利法。本案二審爭議焦點問題是：(一)被訴決定的作出是否違反法定程序;(二)本專利是否具備創(chuàng)造性。
(一)關于被訴決定的作出是否違反法定程序的問題
1.關于張某是否有權提起無效宣告請求的問題
《專利代理條例》第十八條規(guī)定：“專利代理機構和專利代理師不得以自己的名義申請專利或者請求宣告專利權無效。”第二十六條規(guī)定：“專利代理師有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門責令限期改正，予以警告，可以處5萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重或者逾期未改正的，由國務院專利行政部門責令停止承辦新的專利代理業(yè)務6個月至12個月，直至吊銷專利代理師資格證：……(五)……以自己的名義申請專利或請求宣告專利權無效。”西安某公司認為張某無智慧停車的相關技術背景，實際是由專利代理師范某提起本專利的無效宣告請求，違反了《專利代理條例》第十八條關于專利代理師不得以自己名義請求宣告專利權無效的規(guī)定。根據本院查明的事實，張某與范某系母子關系，2015年12月至2021年2月期間，國家知識產權局至少受理了以張某為請求人的25件無效宣告請求，無效宣告請求人的代理機構均為范某所在的北京某公司，其中部分案件的代理人為范某。該25件無效宣告請求涉及機械、電學等多個領域中的玩具、天線、電動汽車、家用電器、按摩器等多類裝置，并無證據表明張某具有如此廣泛的多領域專業(yè)知識和能力，或者其與無效宣告的結果存在利害關系。雖然依法任何人可以請求宣告專利權無效，并不以具有利害關系為條件，但在審查判斷無效宣告請求行為是否違反《專利代理條例》第十八條的規(guī)定時，是否具有利害關系等合理理由可以作為重要考量因素。基于現有證據，在張某對此不能作出合理說明的情況下，可以初步認定上述無效宣告請求系范某及其所在的專利代理機構北京某公司為規(guī)避《專利代理條例》第十八條的規(guī)定，以范某母親張某的名義提起的無效宣告請求，該行為涉嫌實質違反《專利代理條例》第十八條的規(guī)定。對于實質違反《專利代理條例》第十八條規(guī)定的行為，系以合法形式掩蓋其規(guī)避法律的目的，擾亂專利代理秩序，并可能具有濫用專利權無效宣告程序牟取不當利益的可能，與專利權無效宣告程序發(fā)揮社會公眾糾錯作用的立法目的不符，依法應予規(guī)制。但《專利代理條例》第十八條系規(guī)范專利代理行為的管理性規(guī)定，從該條例第二十六條規(guī)定來看，違反第十八條應承擔限期改正、警告、罰款乃至吊銷專利代理師資格證等行政法律責任，并不當然導致提出無效宣告請求的行為和代理行為溯及既往失去效力。因此，盡管本案存在涉嫌實質違反《專利代理條例》第十八條規(guī)定的行為，但無效宣告請求審查程序并不因此構成程序違法。該相關行為可由國務院專利行政部門依法予以查處，本院將有關涉案違法行為線索同步予以移送。
2.關于無效宣告程序中張某芳、韓某作為代理人的代理行為是否合法的問題
西安某公司主張應參照規(guī)范任職規(guī)定第二條規(guī)定，將無效宣告程序中張某的委托代理人張某芳和韓某認定為審查指南第四部分第一章第5節(jié)規(guī)定的其他人員，從而要遵守兩年的從業(yè)禁止期規(guī)定。對此，審查指南第四部分第一章第5節(jié)的規(guī)定系針對專利復審委員會的工作人員離職后代理復審和無效宣告案件的限制，而本案中張某在無效宣告程序中的委托代理人未曾在專利復審委員會工作。規(guī)范任職規(guī)定于2021年5月13日印發(fā)施行，而被訴決定的口審時間是2021年4月9日，被訴決定作出時間是2021年5月11日，均在規(guī)范任職規(guī)定印發(fā)公布之前，故不可適用規(guī)范任職規(guī)定對“其他人員”進行解釋，西安某公司的該上訴理由不能成立，不予支持。
3.關于作出被訴決定的審查員是否應當回避而未回避的問題
西安某公司主張根據專利法實施細則第三十七條第三項規(guī)定，審查員王萌與張某的委托代理人范某曾系同事關系，屬可能影響公正審查和審理的審查人員，應當自行回避。對此，范某在2012年11月前曾任職于專利復審委員會，2014年從國家知識產權局離職，不屬于審查指南規(guī)定的處于從業(yè)禁止期的人員，亦無證據證明審查員王某與其有其他利害關系。國家知識產權局認為該種情形不屬于應當回避的情形，不違反法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。西安某公司提交的張某對他人專利權提起無效宣告請求的審查結果，并不足以說明本案審查人員存在應當回避的情形。因此，西安某公司的該上訴理由不能成立，不予支持。
......
二審判決：駁回上訴，維持原判。
【參考案例：(2022)最高法知行終716號】
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