引言
當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)與各領(lǐng)域的融合發(fā)展具有廣闊和無限潛力。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)的發(fā)展，各種新型創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，軟件也在潛移默化地滲透到各個行業(yè)與領(lǐng)域，比如與有形產(chǎn)品融合形成智能硬件、應(yīng)用于服務(wù)產(chǎn)業(yè)中形成智能服務(wù)、以及在組織和管理中借助軟件形成組織運(yùn)營支撐平臺等 。軟件正以跨界融合的新面目逐步成為世界的核心。中國是全球最大規(guī)模的信息通信市場，擁有全球最復(fù)雜的信息通信需求，軟件產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新非常活躍，已處在全球技術(shù)創(chuàng)新的前沿 ，軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也變得越來越重要，國家層面也相繼出臺了一系列政策文件 ，在《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》中提出“加強(qiáng)新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，進(jìn)一步明確了互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)等領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策方向。
1 計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)特點(diǎn)
計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)目前主要有版權(quán)保護(hù)和專利保護(hù)兩種形式 ，其保護(hù)宗旨和權(quán)利內(nèi)容均有所不同，保護(hù)客體各有側(cè)重。
1.1 版權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)
《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》是根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》設(shè)定，并遵從著作權(quán)的自動產(chǎn)生原則。《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條規(guī)定：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。根據(jù)本條規(guī)定，我國著作權(quán)法兼顧作者利益與社會利益，其直接目的是保護(hù)作者權(quán)益，而對于社會利益的關(guān)心是著作權(quán)的必要限制。鼓勵創(chuàng)造是著作權(quán)法最基本的目的與精神。
2001 年《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》修訂后，將軟件著作權(quán)登記由強(qiáng)制改為自愿，著作權(quán)人在權(quán)利受到侵害時，均有權(quán)請求行政處理或者提起訴訟，但自愿登記制度卻存在登記效力不確定的缺陷，導(dǎo)致計算機(jī)軟件權(quán)屬不清，內(nèi)容不清等問題。
由于著作權(quán)法不保護(hù)思想、觀念創(chuàng)意等抽象領(lǐng)域，因此，軟件的構(gòu)思不受著作權(quán)保護(hù)，包括數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和算法、運(yùn)行參數(shù)、用戶界面、數(shù)據(jù)庫、軟件接口代碼，以及程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織等。而作為著作權(quán)保護(hù)客體的作品只要具有獨(dú)立構(gòu)思和不抄襲其他人作品，就可以受到著作權(quán)的保護(hù)，也就是說，著作權(quán)法允許兩份具有獨(dú)創(chuàng)性的作品同時存在。
另外，計算機(jī)軟件需要在使用中不斷完善，而著作權(quán)法賦予作者的修改權(quán)決定了他人無權(quán)對軟件進(jìn)行修改，不利于軟件產(chǎn)品的優(yōu)化。著作權(quán)法對作品的保護(hù)期限為作者有生之年加上死后 50 年，如此長的保護(hù)期限與軟件產(chǎn)品更新快、周期短的特點(diǎn)不相符，對于軟件作品的實際效用不大。
1.2 專利保護(hù)的特點(diǎn)
由于計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)僅依靠著作權(quán)法無法得到全面有效的保護(hù)，軟件專利保護(hù)的研究長期以來在學(xué)術(shù)界一直沒有停止，美國、日本以及歐洲等國家也紛紛調(diào)整軟件保護(hù)政策，從以版權(quán)法保護(hù)為主向?qū)＠ūＷo(hù)傾斜 。
我國《專利法》第一條規(guī)定：為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，制定本法。可以看出，專利法和著作權(quán)法在勵創(chuàng)造方面兩者是一致的。專利法的一個特點(diǎn)就是專利權(quán)的獨(dú)占性，這種獨(dú)占的財產(chǎn)權(quán)有助于專利權(quán)人在競爭方面占據(jù)優(yōu)勢，從而能夠從中獲得經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而激勵創(chuàng)新。根據(jù)專利法的規(guī)定，專利申請人必須對發(fā)明創(chuàng)造作出清楚、完整的說明，并以政府公告的方式向社會公開或公告，通過公開發(fā)明增加社會知識總量，促進(jìn)技術(shù)交易和應(yīng)用。
我國專利法并不排除將計算機(jī)軟件作為專利保護(hù)的客體，對于符合技術(shù)方案要求的軟件構(gòu)思可以通過專利法予以保護(hù)，彌補(bǔ)了著作權(quán)法對于軟件創(chuàng)新的保護(hù)局限性。但在專利審查中，將計算機(jī)軟件視為一類較為特殊的領(lǐng)域，并在《專利審查指南》中設(shè)立一個獨(dú)立章節(jié)對涉及計算機(jī)程序的專利申請作出特殊規(guī)定。
與著作權(quán)法的保護(hù)期不同，專利法對于發(fā)明和實用新型的保護(hù)期限分別是 20 年和 10 年。
2 我國軟件相關(guān)專利審查政策的不同階段
專利審查政策是在專利制度框架下，基于一個國家的經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r以及相關(guān)行業(yè)的發(fā)展水平，為實現(xiàn)特定時期的國家利益而進(jìn)行綜合考量的結(jié)果 。各國對于軟件專利的態(tài)度也是基于這樣的考量制定本國的審查政策，如印度在 2016 年進(jìn)一步頒布法令取消軟件專利。其取消軟件專利的理由是：
專利一直是跨國公司手中的大棒，它們經(jīng)常會利用專利來獲得競爭優(yōu)勢。而小公司由于缺乏資源，只能唯大公司馬首是瞻，除此之外每年還要上交大量的專利費(fèi)。印度軟件自由法律中心高管喬杜里表示：“新的規(guī)定符合印度專利法的相關(guān)條文。未來印度軟件產(chǎn)業(yè)將繼續(xù)享有自由創(chuàng)新的權(quán)利，而不是被各種專利大棒所傷。”
我國對于軟件專利的態(tài)度長期以來也是較為謹(jǐn)慎，并隨著專利法的歷次修訂在審查實踐中對相關(guān)要求予以調(diào)整。我國專利法自 1984 年制定并于 1985年 4 月 1 日施行以來，共進(jìn)行了 3 次修訂。具體的審查實踐是參照國務(wù)院專利行政部門依據(jù)專利法及專利法實施細(xì)則制定的審查指南執(zhí)行，并在 1993年、2001 年、2006 年以及 2010 年做了修訂。對于軟件專利的保護(hù)類型在 1987 年明確為方法發(fā)明，并且將以計算機(jī)程序本身作為主題的權(quán)利要求排除在外。從 1993 年起，允許撰寫為方法權(quán)利要求和裝置權(quán)利要求。并且在 2006 年將以計算機(jī)程序本身、程序記錄介質(zhì)、程序產(chǎn)品作為主題的權(quán)利要求均排除在外。在具體的撰寫形式上，從 2001 年開始倡導(dǎo)將裝置權(quán)利要求與方法權(quán)利要求采取對應(yīng)一致的形式進(jìn)行撰寫，并且在 2006 年將這一形式要件予以明確。可以看出，我國對軟件專利持保守態(tài)度，對于軟件專利的審查政策在 2006 年后的十年內(nèi)一直沒有變化。直到 2017 年 4 月，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布局長令對《專利審查指南》(2010 版)包括第九章即涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了修改。
3 最新審查指南修改后軟件專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的變化
在此次修訂之前，根據(jù) 2006 版專利審查指南中關(guān)于涉及計算機(jī)程序的規(guī)定，全部以計算機(jī)流程為依據(jù)的產(chǎn)品權(quán)利要求，必須嚴(yán)格按照與計算機(jī)程序方法對應(yīng)一致的方式撰寫，即功能模塊構(gòu)架的權(quán)利要求。因為在侵權(quán)實踐中，由于調(diào)查取證等原因，利用產(chǎn)品權(quán)利要求來判斷侵權(quán)要比方法權(quán)利要求要容易，針對計算機(jī)軟件類的方法權(quán)利要求，由于方法的各步驟是由計算機(jī)通過運(yùn)行計算機(jī)程序而自動完成，導(dǎo)致誰是該方法的侵權(quán)主體頗有爭議。功能模塊構(gòu)架權(quán)利要求的被允許，在一定程度了滿足了申請人對于產(chǎn)品類權(quán)利要求的需求。
審查指南中對于功能模塊構(gòu)架的權(quán)利要求的含義給出如下規(guī)定“如果全部以計算機(jī)程序流程為依據(jù)，按照與該計算機(jī)程序流程的各步驟完全對應(yīng)一致的方式，或者按照與反映該計算機(jī)程序流程的方法權(quán)利要求完全對應(yīng)一致的方式，撰寫裝置權(quán)利要求，即這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分與該計算機(jī)程序流程的各個步驟或者該方法權(quán)利要求中的各個步驟完全對應(yīng)一致，則這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分應(yīng)當(dāng)理解為實現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)理解為主要通過說明書記載的計算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的功能模塊構(gòu)架，而不應(yīng)當(dāng)理解為主要通過硬件方式實現(xiàn)該解決方案的實體裝置”。但其中的“功能模塊”與行業(yè)中對于計算機(jī)裝置的各組成部分沒有明確的對應(yīng)關(guān)系，也不同于一般的功能性限定，由這些功能模塊組成的模塊構(gòu)架在軟件開發(fā)過程中也沒有這樣的概念，因此，對于此類權(quán)利要求的保護(hù)范圍不太好確定，在實際侵權(quán)判斷中也常常因為這類裝置權(quán)利要求沒有實際與之對應(yīng)的物理實體結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致權(quán)利無法得到支持。
隨著我國的軟件技術(shù)競爭力逐漸增強(qiáng)，修訂與之相匹配的專利保護(hù)制度的需求就顯得尤為突出。
《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》文件中提出“促進(jìn)新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展”的指導(dǎo)思想，指出要“加強(qiáng)新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”。同時，近年來相關(guān)企業(yè)希望軟件專利的撰寫能夠回歸計算機(jī)技術(shù)的本來形態(tài)的呼聲也越來越強(qiáng)。國家知識產(chǎn)權(quán)局對審查指南的軟件相關(guān)部分做了修改，并于今年四月簽署局長令予以實施。
此次修改進(jìn)一步明確“計算機(jī)程序本身”不同于“涉及計算機(jī)程序的發(fā)明”，避免了審查中將權(quán)利要求中出現(xiàn)的“程序”等同于“計算機(jī)程序本身”的慣性思維。允許采用“介質(zhì)+計算機(jī)程序流程”的權(quán)利要求表達(dá)方式，明確裝置權(quán)利要求的組成部分可以包括程序。并且將功能模塊構(gòu)架權(quán)利要求解釋中的“功能模塊”修改為“程序模塊”以更好地反映技術(shù)本質(zhì)，同時避免與一般功能性限定相混淆。修改后的撰寫標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上實現(xiàn)了與國際接軌，比如，美國、日本和歐洲均在方案本身滿足可授權(quán)條件時，允許以程序限定的介質(zhì)作為保護(hù)客體。這樣的修改也是匹配我國計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)當(dāng)前的發(fā)展程度。
4 申請過程中的一些建議
審查指南修改后，申請人應(yīng)該在申請文件的撰寫上做出哪些調(diào)整，尤其是對于修改之前申請但尚未審結(jié)的案件，又能夠采取哪些有效的措施以更有效地保護(hù)申請人的權(quán)益。
按照《立法法》第九十二條：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。因此，對于修改實施之后的申請以及修改實施之前申請但尚未審結(jié)的案件均適用新的規(guī)定。
根據(jù)上面的分析，審查指南修改之后申請的軟件相關(guān)專利適用新的規(guī)定，申請人可以通過方法權(quán)利要求和產(chǎn)品權(quán)利要求來限定自己想要保護(hù)的范圍，產(chǎn)品權(quán)利要求具體可以撰寫為如下三種形式，第一形式是程序模塊架構(gòu)類權(quán)利要求;第二種形式可以是計算機(jī)設(shè)備類權(quán)利要求;第三種形式可以是介質(zhì)類權(quán)利要求 [8] 。由于第一種形式的權(quán)利要求類似于以往的功能模塊架構(gòu)類權(quán)利要求，因此，對于申請人來講，實際等于是多了兩種可選形式。對于修改實施之前申請但尚未審結(jié)的案件，通常原始權(quán)利要求書中并不包括上述第二種和第三種形式的權(quán)利要求，或者原始申請文件中雖然包括，但根據(jù)審查意見通知書的要求刪掉了。對于上述情形，申請人可以根據(jù)案件所處的不同階段，通過采取不同的形式加以彌補(bǔ)。如果案件尚未進(jìn)入實質(zhì)審查階段，申請人可以依據(jù)專利法實施細(xì)則第五十一條第一款的規(guī)定，在提出實質(zhì)審查請求時或者在收到發(fā)明專利申請進(jìn)入實質(zhì)審查階段通知書之日起的三個月內(nèi)，在權(quán)利要求書中增加相應(yīng)形式的權(quán)利要求。
對于已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)審查階段的未結(jié)案件，如果申請人尚未收到首次審查意見通知書，也可以通過主動提交修改文本的形式對權(quán)利要求進(jìn)行修改。或者在收到審查意見通知書后，無論原始申請文件是否有包括上面四種形式的權(quán)利要求，均可以在答復(fù)審查意見通知書時對權(quán)利要求進(jìn)行修改。比如原始權(quán)利要求書中記載有介質(zhì)權(quán)利要求，申請人根據(jù)之前的審查意見通知書將改組介質(zhì)權(quán)利要求刪除了，可以再將介質(zhì)權(quán)利要求重新補(bǔ)入權(quán)利要求書中，或者進(jìn)一步增加上述其它形式的權(quán)利要求。此處需要注意的是，新增加的新的表達(dá)形式的權(quán)利要求要與原始權(quán)利要求所依附的程序流程對應(yīng)一致。上述修改時機(jī)雖然與專利法實施細(xì)則五十一條第一款或者專利法實施細(xì)則五十一條第三款的要求不相符，但由于其解決方案的核心都是同一程序流程，不同主題之間的區(qū)別主要在于表達(dá)形式的不一樣，這樣的修改通常不會明顯增加行政成本，因此，審查員一般會予以接收。
5 結(jié)語
我國計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展大潮中逐步形成了可以與世界發(fā)達(dá)國家同行業(yè)相匹敵的競爭態(tài)勢，國家層面也出臺了一系列政策文件，積極部署對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。此次審查指南的修改，使得軟件相關(guān)專利的撰寫從形式上回歸到計算機(jī)技術(shù)的本來形態(tài)，便于軟件技術(shù)人員理解并參與申請文件的撰寫，為軟件企業(yè)提供了強(qiáng)有力的自主創(chuàng)新專利保護(hù)制度。當(dāng)然，創(chuàng)新主體和專利代理從業(yè)人員對新的專利審查政策還要有充分的了解，以保證創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)能夠得到更好更全面的保護(hù)。
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