原標題：商標代理手記（十）淺談商標申請的尼斯分類該如何選擇
眾所周知，商標是按照尼斯分類[1]進行區分的。按照類別排列一共有45個大類別，每個大類別里有分為若干個類似群，每個類似群里又有具體的商品或服務的項目。而在提交商標的時候，每個大類別的商標都是按照一件商標單獨計費的，最多可以選擇10個小類別(具體的商品或服務)。超出10個小項目的還需要額外支付增補費用。同樣，在審查的過程中，每個大類別也是只和所選擇的商品或服務處在的類似群中進行近似商標查詢(除了小部分項目在尼斯分類中明確跨類別查詢)。
經常有客戶會問到，申請商標的時候選擇的行業范圍一定要和營業執照的經營范圍一模一樣嗎?其實并不用。商標局早在2016年就發出《通告》[2]，不再審查申報的商標是否在其核準經營范圍內。這其實也是為企業的跨界轉型或多元化發展提供了便利。
那么，怎樣選擇尼斯分類才能夠既貼近企業經營實際，又能夠容易通過呢?
通常來說，有一些商標名稱是任何人都注冊不到的，比如某些行業的通用名稱。這種名稱我可以用，你也可以用，大家都可以用，誰也告不了誰。假如有人在第43類注冊了“餐館”為商標，那豈不是所有開“餐館”的人都要給他交授權費了?此前就曾經有人注冊了“美妝”商標，隨后在微信公眾號對所有帶有“美妝”二字的公眾號發起投訴，一夜之間眾多公眾號被迫改名。而類似“小米”、“蘋果”這樣的食材名稱，如果是在相對應的食品分類也是難以注冊的，但是在與食品無關聯性的電子產品上就具有顯著性，便可以申請。當然，這也并不意味著將其他行業的通用名稱放在本行業就一定能夠申請成功。如果是容易使公眾對商品或服務的質量、品質、功能、用途、原料、內容、重量、數量、價格、工藝、技術等特點產生誤認的，根據《商標審查標準》的禁用條款[3]是不得作為商標使用的。例如將“牛肉”申請在魚制食品、“鐵觀音”申請在煙草、“敵敵畏”申請在飲料分類，也會遭到駁回。
在一些商標代理人和媒體的宣傳下，第35類廣告行業常常被人神化，甚至被譽為“萬能商標”，連許多不熟悉商標的朋友對此說法也深信不疑。其實，35類原本是為廣告行業公司所設計的，主要內容是“為他人打廣告”。當年“今日頭條”由于沒有注冊第35類商標，僅在第42類技術服務上注冊。后來自家的APP發展壯大，成為了一大流量入口后，今日頭條也開始承接廣告業務。于是，就落入了第35類的保護范圍，也就有了后來被人索賠1億的案件。但這對于一些傳統制造生產型企業而言，可能并不是必備的。可是由于這種觀念過于根深蒂固了，案例也是極具說服力，所以許多人寧可信其有。
現在，關于第35類商標的申請又有了新的說法。例如，一家企業起了一個非常獨特的名字，可是主營業務并不是廣告。那在選擇商標分類的時候，財大氣粗的公司可能會選擇45個類別全類注冊。如果預算有限，至少也會選擇“保護性注冊”第35類廣告分類，以免落入他人之手。
在《華為鴻蒙商標一審被駁，其實是以點帶面》文章發表后，有讀者在公眾號平臺留言評論道，“鴻蒙系統關42類什么事情啊，華為搞定9類就可以了”，其實也可以用“保護性注冊”的角度來理解。“操作系統”的本體確實是在第9類不假，不過“操作系統的開發”工作卻是屬于第42類技術服務，這也就是為什么華為公司要費盡心思奪回第42類的原因所在。正如當下華為鴻蒙系統發布以后，許多APP應用軟件廠商需要對鴻蒙系統的兼容做適配，那么假如說這個時候是由華為公司提供的“鴻蒙操作系統開發”工作，那是否就屬于第42類的保護范圍內呢?從專用權的角度來說，如果第42類長期被他人所占有，那么對華為鴻蒙的業務范圍會受到極大的限制，非常不利于后期工作的開展。順著這個思路，想必也就不難理解為什么華為公司還要費大力氣、不惜對簿公堂去無效宣告一個八竿子打不著的“鴻蒙”第41類教育行業的商標。按照行業慣例，后續華為公司可能還會舉辦類似于“鴻蒙開發者大會”的線下交流活動，那么這就屬于4102類似群中的“安排和組織會議”，自然需要有第41類的商標。
大部分情況下，每個行業都能夠在45個尼斯分類中找到至少一個與之相關的類似群組。提供商品在第1-34類，提供服務在第35-45類。例如，生產五金金屬的工業產品在第6類，而金屬材料的處理或加工服務則在第40類;服裝在第25類，而服裝設計服務在第42類。如果是類似于區塊鏈這類新興產品或服務的，或是專注某一個垂直領域細分項的比如某一個地區的特色美食，還可以選擇采用“非標準商品”的方式申報。
在確定了大類以后，就好比找準了大方向。可是如開頭的引言導讀所述，一個大類別下還可以選擇10個具體商品或服務，并且最終是會印在商標注冊證書的核準范圍內的。雖然如果只做一件產品的話也可以只申報選擇一件商品，但畢竟選擇1件和選擇10件的流程和費用都是一樣的，所以比較常見的情況是在申請商標的時候都會把10件商品的限額選滿。不過這具體又要如何選擇呢?
同樣是在《華為鴻蒙商標一審被駁，其實是以點帶面》一文中，筆者解釋過為什么在第42類有兩件同名的“鴻蒙”商標能夠同時并存，是因為這兩件商標注冊的小類別，一件注冊在4220類似群“計算機編程”，一件注冊在4209類似群“質量檢測”。雖然同屬第42類大類，但是由于處在不同的類似群中，還是存在一定的差別，不會造成消費者的混淆，故不構成類似商品(或服務)，所以商標局對這兩件商標都核準注冊了。而華為公司申請的“鴻蒙”商標，既包含4209、又包含在4220這兩個類似群，于是商標局在駁回的同時就引證了這兩件商標。由此我們不難看出，在選擇分類的時候，假如選擇的具體商品或服務與在先申請或注冊的近似商標是在同一個類似群組，即便是不同的商品或服務也有可能在實質審查環節被駁回。而一個大類別下往往會有若干個類似群，所以有的商標代理人出于綜合考量都會盡量分散選擇，巴不得10個商品都選擇10個不同的類似群，似乎這樣選擇即便是被部分駁回了也總有一個能通過。從過往的具體實踐來看確實如此。
但這并不意味著每個商品的項目都是企業所需要的。例如，在第43類餐飲酒店分類中，“養老院”、“托兒所”也是屬于同一個大類的不同類似群，可是這樣的商標即便注冊通過了對于只做餐飲酒店行業的企業來說聊勝于無。雖說按照尼斯國際分類是在同一分區，但是隔行如隔山，讓中餐廳改行做養老院實屬有難度。反之，正常來說在養老院、托兒所當中都會提供飯堂等食宿服務，第43類的設計合理又合適。無獨有偶，曾經也有一家主營茶飲咖啡的企業，在注冊第30類的時候既注冊了茶、咖啡，又多選了同在第30類的“麥片”。在注冊后滿3年的時候被他人提出連續三年不使用撤銷，而申請人提出的撤銷項目恰好就是這家企業從未使用過的“麥片”。
而在同一類別的同一類似群下面，又有不同的編號，這也經常讓人摸不著頭腦。比如說，有純數字編號的“350039廣告”，也有帶字母C+數字編號的“C350001廣告設計”，甚至還有無數字編號的“廣告中介”。這又該如何選擇呢?
按照《商標注冊用商品和服務國際分類》及《類似商品和服務區分表》文本，帶六位數字編號的是《區分表》中所列的商品或服務的具體名稱，帶字母C+六位數字編號的是未列入《區分表》的我國常用商品或服務項目名稱，而無數字的則是《區分表》以外但可接受的商品或服務項目。不過分類表也不是一成不變的，商標局每隔一段時間都會對現有的分類進行修改調整，有新增的分類、有刪除的分類、也會有原本在A大類被移動至B大類的情況。如果是有計劃通過馬德里協議注冊成為國際商標的，那就盡量要都選擇六位純數字編號的項目，否則可能會造成協約國不承認的情況。即使是只在國內使用的商標，也建議優先考慮純數字的類別項目。畢竟國際分類囊括的范圍更廣，且不會輕易地變動。如果是正在或計劃經營某一些中國獨有的或細分領域的產品，例如月餅、湯圓等，可以考慮在選擇了純數字國際類別的同時，再在同一類似群內選擇具體到帶字母C的或無數字的類別。雖然這些類別在日后的修改中有可能會被調整，但是與主營業務最貼切的話能起到最佳的保護效用。
此外，還有一些特殊情況。例如營業執照中含有“商標代理”的企業禁止注冊除4506類似群以外的商標[4];在第16類“報紙、期刊、雜志(期刊)、新聞刊物”4種商品上申請注冊的商標，還需提交報紙、期刊出版許可證(復印件)[5]。具體情況具體分析，才能夠選擇最適合的專用權范圍，保障企業的合法權益。
注釋：
[1]尼斯分類表是根據《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》制定的商標類目分類表。
[2]國家工商行政管理總局商標局 http://sbj.cnipa.gov.cn/tzgg/201603/t20160315_233052.html
[3]《商標法》第十條 下列標志不得作為商標使用：
(一)同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的;
(二)同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外;
(三)同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外;
(四)與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外;(五)同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的;
(六)帶有民族歧視性的;
(七)帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的;
(八)有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外;已經注冊的使用地名的商標繼續有效。
[4]《中華人民共和國商標法》第十九條：商標代理機構除對其代理服務申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標。
[5]國家工商行政管理總局商標局 商標綜字[2009]第39號 《關于在第16類“報紙、期刊、雜志(期刊)、新聞刊物”4種商品上申請注冊商標注意事項的通知》
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