從印刷術(shù)的發(fā)明，到廣播、互聯(lián)網(wǎng)的誕生與發(fā)展，再到人工智能、云服務(wù)的橫空出世，都印證了著作權(quán)（版權(quán)）是由技術(shù)催生的。
技術(shù)的發(fā)展、新興領(lǐng)域的崛起，也催化了新的著作權(quán)糾紛問題。以近年來增速最快的游戲領(lǐng)域?yàn)槔?，網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)問題屢見不鮮。
網(wǎng)絡(luò)游戲本就是一種包含音樂、劇本、情節(jié)、視頻、圖畫和角色等多種藝術(shù)形式的復(fù)雜作品，但《著作權(quán)法》所列舉的作品類型中是不包含“游戲”的，也沒有明確網(wǎng)絡(luò)游戲的歸屬。因此，“作品類型是否限定表達(dá)范圍”的問題，也就成了網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域一個極為突出的司法爭議。
對于網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的具體保護(hù)模式，司法實(shí)踐中一種主流的模式便是：整體保護(hù)或拆分保護(hù)。
以“游戲換皮”為例，有的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為游戲畫面屬于視聽作品，而游戲界面布局和界面內(nèi)容作為游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，屬于視聽作品中應(yīng)受保護(hù)的表達(dá)。而反對聲音則表示，將游戲玩法、游戲情節(jié)納入視聽作品保護(hù)范圍，是一種錯誤地將視聽作品所保護(hù)的表達(dá)延伸到非畫面因素的行為。在其他領(lǐng)域，這種爭論也在持續(xù)。
那么，這些分歧背后的著作權(quán)侵權(quán)問題的本質(zhì)究竟是什么？如何界定其保護(hù)范圍？表達(dá)整體保護(hù)觀下，著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)具備怎樣的基本思路？
律師如何判定作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)？
作品類型限定表達(dá)范圍的認(rèn)識，對著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本思路產(chǎn)生了直接影響。
而由此引申出來的作品的拆分保護(hù)模式，就是依據(jù)特定類型作品的定義，對不同類型的表達(dá)進(jìn)行拆分，還原為文字、圖形、聲音、動作、畫面等，分別納入法律上的相應(yīng)作品類型單獨(dú)進(jìn)行保護(hù)。但這一模式，在實(shí)踐應(yīng)用中面臨著諸多困境。
一般認(rèn)為，只有當(dāng)拆分出的表達(dá)本身先于被拆分作品整體創(chuàng)作完成前即獨(dú)立存在，或者在侵權(quán)行為發(fā)生前已經(jīng)被制作成獨(dú)立作品時，拆分才具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。例如在“哪吒之魔童降世案”中，法院指出，比對畫面背后的故事情節(jié)是否一致，是電影劇本的保護(hù)問題;舞蹈、雜技、戲劇或視聽作品中的配樂、服裝、舞美設(shè)計等也是同理，可以單獨(dú)主張保護(hù)。
但如果拆分出的表達(dá)本身并不先于被拆分作品整體存在，或在侵權(quán)行為發(fā)生前尚未被制作成獨(dú)立作品時，拆分保護(hù)模式就并不能完全適用。
這一問題在“游戲換皮”“靜態(tài)侵權(quán)”類案件中表現(xiàn)得尤為突出。比如，有的觀點(diǎn)主張，游戲玩法的保護(hù)不應(yīng)放在視聽作品項下，而是須通過還原為文字作品來主張保護(hù)。但如果認(rèn)為文字作品可以存在于視聽作品的畫面之中，就相當(dāng)于否定了文字作品的獨(dú)立性。
諸如此類，拆分保護(hù)模式在這類案件中顯得尤其缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ);此外，它也在一定程度上架空了改編權(quán)，且與現(xiàn)有權(quán)利歸屬規(guī)則存在齟齬。
那么，如何跳出這種模式的桎梏，建立更合理的著作權(quán)侵權(quán)判定思路？
這就需要厘清表現(xiàn)形式與表達(dá)的關(guān)系，從而將作品類型的規(guī)范意義由確定特定智力成果是否受保護(hù)擴(kuò)展到劃定具體作品保護(hù)范圍的層面。
表現(xiàn)形式與表達(dá)并非同一邏輯層次上的概念。作品的創(chuàng)作，是作者將內(nèi)在思想外化為表達(dá)的過程，只有表達(dá)外化之后才能使得作品具有可感知性，從而成為財產(chǎn)權(quán)的客體。表現(xiàn)形式正是對該類作品不同于其他類別作品之外在特征上的描述，并非指表達(dá)本身。
因此，表現(xiàn)形式是作品創(chuàng)作可以采取的表達(dá)手段，是相對固定的;而表達(dá)則是作者利用一定的表達(dá)手段進(jìn)行創(chuàng)作所形成的最終結(jié)果，是豐富多彩的。
因此，在著作權(quán)侵權(quán)判定過程中，朱冬副教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持作品表達(dá)整體保護(hù)觀，綜合考慮作品采用的各種表達(dá)形式，將外在表達(dá)和內(nèi)在表達(dá)均納入考量范圍，以被告是否利用了作品的實(shí)質(zhì)部分作為侵權(quán)判斷的根本標(biāo)準(zhǔn)。
就“游戲換皮”類案件而言，如果簡單地以電子游戲歸類為視聽作品為由將保護(hù)范圍限定在畫面之上，相當(dāng)于排除了對其他表達(dá)要素以及各個要素組合安排的考量，完全關(guān)閉了著作權(quán)法保護(hù)游戲玩法具體呈現(xiàn)方式的大門。
就“靜態(tài)侵權(quán)”類案件而言，就要厘清靜態(tài)圖片在屬于視聽作品、戲劇作品、舞蹈作品時受保護(hù)的表達(dá)范圍。
那么，在表達(dá)整體保護(hù)觀下，著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本思路應(yīng)當(dāng)為何？
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