依申請保全證據的考慮因素
——（2020）最高法知民終2號
【裁判要旨】
對于證據保全申請，人民法院應當綜合考慮申請證據保全所依據的初步證據與擬證明的案件事實之間的關聯性、證據保全的必要性和可行性等因素作出判斷。證據保全必要性可以考慮申請保全的證據是否與案件事實存在關聯性、申請保全的證據是否存在滅失風險或者以后難以取得，以及申請人是否已經窮盡了合理合法的取證手段等因素。
【關鍵詞】
發明專利 侵權 證據保全 必要性
【基本案情】
上訴人浙江中隧橋波形鋼腹板有限公司(以下簡稱中隧橋公司)與被上訴人鄭州恒天大建橋梁鋼構有限公司(以下簡稱恒天公司)、河南大建波形鋼腹板有限公司(以下簡稱大建公司)、成都華川公路建設集團有限公司(以下簡稱華川公司)侵害發明專利權糾紛案中，涉及專利號為ZL201310308210.2、名稱為“一種轉角強化不等厚型波形鋼板及制造方法”的發明專利(以下簡稱涉案專利)。
中隧橋公司認為，恒天公司、大建公司、華川公司(以下簡稱三被告)在太行山高速公路邯鄲段項目中實施了侵害涉案專利權的行為，其中制造、使用、銷售、許諾銷售的被訴侵權產品落入涉案專利權利要求1-6的保護范圍，故向河北省石家莊市中級人民法院(以下簡稱一審法院)提起訴訟，請求判令三被告停止侵害并賠償經濟損失及維權合理開支、承擔本案訴訟費。
一審法院認為，中隧橋公司主張三被告侵害其發明專利權，但并無明確具體的被訴侵權產品，無從進行比對判定。中隧橋公司僅憑網頁信息籠統主張三被告侵權，不予支持。
一審法院判決駁回中隧橋公司的訴訟請求。
中隧橋公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張一審法院未對中隧橋公司的證據保全申請進行任何處理，導致判決結果錯誤。
最高人民法院于2020年8月10日裁定撤銷原判，發回一審法院重審。
【裁判意見】
最高人民法院二審認為，證據保全是補強當事人舉證能力、推動查明案件事實的重要手段。
人民法院應當依法審查證據保全申請，對于滿足法律規定的申請，應予支持，通過及時采取恰當的保全措施，切實減輕當事人的證明負擔。
本案中，第一，中隧橋公司提交初步證據與被訴侵權事實之間具有較強的關聯性。
首先，涉案專利要求保護的是一種轉角強化不等厚型波形鋼板，與恒天公司、大建公司制造的波形鋼腹板，以及涉案橋梁中所使用的波形鋼腹板系同類產品。
而且，“河南大建波形鋼腹板有限公司”網站的“產品介紹”欄目中所披露的波形鋼腹板產品形狀、規格信息，已經能較為清晰地反映出被訴侵權產品具有與涉案專利權利要求中的“轉角單元”“第一直線段”“轉角弧”“第二直線段”等相對應的技術特征。
其次，恒天公司、大建公司系波形鋼腹板生產、施工企業，華川公司系涉案工程即太行山高速公路邯鄲段工程項目的總承包方。
第二，中隧橋公司申請法院證據保全具有緊迫性、必要性。
首先，中隧橋公司向一審法院申請保全的證據具有“以后難以取得”的緊迫性。
中隧橋公司在原審中申請法院保全涉案工程中涉嫌侵害涉案專利權的產品時，涉案工程正處在施工過程之中。一旦施工完畢，在不進行破壞性拆解的情況下，僅從外部無法測量被訴侵權產品的厚度等技術特征。
其次，中隧橋公司已窮盡合理合法的舉證手段，進一步舉證證明恒天公司等實施了侵權行為存在客觀困難。
被訴侵權產品并非可以通過市場交易等方式方便獲得的日常消費品和一般工業原材料，而是專用于橋梁建設等大型基建項目，一般通過招投標方式組織生產、流通和使用。
對于招投標主體、施工方的單位和個人以外的其他單位和個人而言，其難以通過正常、合法渠道接觸到此類產品。
且被訴侵權產品系支撐橋面的結構件之一，安裝在離地數十米的高度，不利用工地的裝備難以對其準確勘測。
再者，中隧橋公司申請保全的證據系其維權的必要和更具證明力的證據。要判定被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍，以及被訴侵權人各自實施的行為是否構成侵權，必須在查明被訴侵權產品的轉角厚度等相關技術特征信息的基礎上才能做出準確判斷。
第三，中隧橋公司向一審法院申請證據保全具有可行性。
在本案一審階段，中隧橋公司申請一審法院對涉案工程中使用的被訴侵權產品采取證據保全措施時，涉案工程正處于施工階段，一審法院可依法對涉案工程中使用的被訴侵權產品進行證據保全，通過對堆放在場地的原材料進行測量、取樣等方式，獲得被訴侵權產品的相關技術特征，而且前述證據保全方式既不存在技術上的困難，又不會對屬于重大公共工程的涉案工程的施工進度產生嚴重不利影響，具有實施保全措施的可行性。
目前，本案仍具備查清被訴侵權事實的條件。恒天公司作為被訴侵權產品的制造企業，正常情況下，其企業內部應存有一定數量的被訴侵權產品可供侵權比對。
事實上，中隧橋公司在一審程序中除了申請一審法院保全涉案工程現場使用的被訴侵權產品外，也申請前往恒天公司內部對涉嫌侵害涉案專利權的產品及制造工藝進行證據保全。
雖然該部分證據保全申請并不完全符合證據保全條件，但客觀上給一審法院重新查明本案關鍵事實提供了可行的方式和查證途徑。
同時，涉案工程系河北省重大交通基礎設施保障項目，作為涉案工程的監理方，恒天公司理應對涉案工程中使用的被訴侵權產品的相關技術圖紙存檔備查，這一點客觀上也為一審法院重新查清本案有關侵權事實提供了有利條件。
其次，本案屬于一審法院“應保全而未保全”的情形。
一審法院以“缺乏被訴侵權事實有關證據”為由而駁回中隧橋公司的訴訟請求，但缺乏被訴侵權事實有關的證據恰恰是因為一審法院未予及時保全所致。
故在本案仍具備查明相關侵權事實條件的情形下，應當由一審法院重審本案，在進一步查明相關侵權事實的基礎上準確作出侵權與否的判斷。
如此，既給予專利權人充分救濟的機會，又保障了雙方當事人的審級利益，實現實體公正和程序公正的統一。
附裁定書：
中華人民共和國最高人民法院
民事裁定書
(2020)最高法知民終2號
上訴人(原審原告)：浙江中隧橋波形鋼腹板有限公司。住所地：浙江省杭州市蕭山區所前鎮東復村。
法定代表人：馮雅萍，該公司經理。
委托訴訟代理人：王登遠，天冊(上海)律師事務所律師。
委托訴訟代理人：吳壯，浙江六和律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：鄭州恒天大建橋梁鋼構有限公司。住所地：河南省鄭州經濟技術開發區第二十二大街以東、第二十五大街以西、南三環以南。
法定代表人：張曉飛，該公司董事長。
委托訴訟代理人：白潔，上海錦天城(鄭州)律師事務所律師。
委托訴訟代理人：楊增輝，上海錦天城(鄭州)律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：河南大建波形鋼腹板有限公司。住所地：河南省鄭州市金水區優勝南路18號院8號樓1單元2層2號。
法定代表人：張艷，該公司董事。
被上訴人(原審被告)：成都華川公路建設集團有限公司。住所地：四川省成都市青羊區橫小南街2號。
法定代表人：謝應文，該公司董事長。
委托訴訟代理人：程文星，男，該公司工作人員。
上訴人浙江中隧橋波形鋼腹板有限公司(以下簡稱中隧橋公司)因與被上訴人鄭州恒天大建橋梁鋼構有限公司(以下簡稱恒天公司)、河南大建波形鋼腹板有限公司(以下簡稱大建公司)、成都華川公路建設集團有限公司(以下簡稱華川公司)侵害發明專利權糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院于2019年7月17日作出的(2019)冀01民初348號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月6日立案后，依法組成合議庭，并于2020年6月11日對本案進行了詢問，上訴人中隧橋公司的委托訴訟代理人王登遠、吳壯，被上訴人恒天公司的委托訴訟代理人白潔、楊增輝，被上訴人大建公司的法定代表人張艷，被上訴人華川公司的委托訴訟代理人程文星到庭參加詢問。本案現已審理終結。
中隧橋公司上訴請求：1.撤銷原審判決;2.支持中隧橋公司原審全部訴訟請求;3.判令恒天公司、大建公司、華川公司承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：(一)原審判決未對中隧橋公司證據保全申請進行處理，嚴重違反法律程序。中隧橋公司在民事起訴狀中載明，恒天公司系恒天重工股份有限公司與大建公司合資設立的制造基地，進行轉角強化不等厚型波形鋼板的生產制造，然后由大建公司參與投標和施工。其中大建公司和華川公司施工的河北省太行山高速邯鄲段工程涉及到轉角強化不等厚型波形鋼板產品(以下簡稱被訴侵權產品)制造、采購、運輸、施工、安裝。大建公司官網的項目案例中展示了包括太行山高速公路邯鄲段的多個項目，相關媒體對恒天公司參與建設太行山高速公路邯鄲段項目的情況也進行了宣傳報道，大建公司、恒天公司、華川公司在太行山高速公路邯鄲段項目中實施了侵害中隧橋公司名稱為“一種轉角強化不等厚型波形鋼板及制造方法”、專利號為ZL201310308210.2的發明專利(以下簡稱涉案專利)權的行為，其中制造、使用、銷售、許諾銷售的被訴侵權產品落入涉案專利權利要求1—6的保護范圍;被訴侵權產品的制造方法落入涉案專利權利要求7—9的保護范圍。因涉案專利為產品專利加方法專利，且應用于橋梁，中隧橋公司客觀上無法通過自身取證完全獲取被訴侵權產品及其制造方法的材料。故根據法律規定，向原審法院申請對太行山高速公路邯鄲段項目：龍虎河大橋、西坡大橋、江家1號大橋、江家2號大橋中的涉嫌侵害涉案專利權產品進行證據保全。然而，原審法院未對中隧橋公司的證據保全申請進行任何處理，也未給出不予處理的原因，導致本案無法進行侵權比對。(二)原審法院未對中隧橋公司追加被告的申請予以處理，嚴重違反法律程序。在原審法院(2019)冀01民初345號、346號、351號關聯案件庭審過程中，華川公司提交了編號為：2018-邯鄲-002號《河北省太行山高速公路邯鄲段工程波形鋼腹板材料采購、制造、運輸安裝工程專業施工合同》，并申明該合同中乙方河南省興發建設工程有限公司(以下簡稱興發公司)為項目的施工方。興發公司存在涉嫌侵害中隧橋公司發明專利權的行為，在原審開庭前，中隧橋公司書面申請依法追加興發公司為被告。但原審法院并未按照法律規定通知興發公司參加訴訟，也未給出不同意的理由與原因，對中隧橋公司的申請置之不理。(三)原審判決認定事實不清，導致裁判錯誤。專利侵權案件比對，應將被訴侵權產品或者生產流程與專利權利要求進行比對。本案中，中隧橋公司已經提供了相關涉嫌侵權的基礎證據，盡到了舉證義務，因案情特殊，中隧橋公司無法獨立完成舉證。原審法院在中隧橋公司提供了初步侵權證據和證據保全申請的情況下，不予證據保全，庭審時要求中隧橋公司以公證書進行侵權比對，進而以公證書進行侵權比對不符合法律規定為由駁回中隧橋公司的訴訟請求。
恒天公司辯稱：(一)涉案工程根本不存在需要證據保全的情形，原審程序合法。本案中，中隧橋公司既未能提供初步證據證明侵權事實存在，也未能對申請保全的證據具有可能滅失或以后難以取得的緊迫性提供充分的事實依據，本案根本不存在需要人民法院進行證據保全的必要性和緊急性。涉案工程為太行山高速公路大橋，其是河北省扶貧攻堅重大交通基礎設施保障項目，是河北省交通“一號工程”，并且多年被河北省政府列為十大重點項目首位。涉案工程不可能存在可能滅失或以后難以取得的情形，中隧橋公司完全可以通過拍照、攝像、測繪甚至現場取樣等方式進行自行取證、隨時取證、多手段取證。中隧橋公司在其客觀上有能力提供，但沒有提供證明侵權事實存在的基本證據的情況下，主觀地將舉證完全依賴于人民法院的證據保全，這明顯就是怠于舉證、消極舉證甚至舉證的不作為，其應當承擔舉證不能的法律后果。(二)中隧橋公司未提供證明侵害專利權的基礎證據，不存在追加第三人的情形，程序合法。中隧橋公司僅僅提供了與本案無關的第三方網站上相關技術領域的一般技術介紹，并未提供任何涉案大橋中采用的具體技術，也未提供證明涉案大橋落入涉案專利保護范圍的任何證據。(三)原審判決不存在認定事實不清和認定事實錯誤的情況，裁判正確，應依法予以維持。首先，本案為專利侵權案件，中隧橋公司應當舉證證明專利權的有效性、侵權主體以及是否有侵權行為的存在，這是中隧橋公司最基本的舉證責任。但從證據看，中隧橋公司提供的公證書顯示，其內容僅為網站上與本案無關的對于該技術領域的一般技術介紹，根本不能顯示涉案工程中使用的任何技術方案，也沒有提供其他證明涉案工程中使用的技術方案的任何基本證據，不能證明恒天公司實施了侵權行為。其次，該涉案工程多年位列“河北省十大重點項目”之首位，是河北省交通“一號工程”，也是河北省扶貧攻堅重大交通基礎設施保障項目，其目前處于可戶外隨時查詢的狀態，不存在滅失和銷毀的可能，中隧橋公司可以隨時通過拍照、錄像、測繪甚至現場取樣等方式舉證，而從現有的證據可以看出中隧橋公司沒有依法積極的舉證，不發生舉證責任轉移。(四)涉案工程施工單位有上百家，恒天公司對于工程既不具備控制權，也不具有所有權，同時，在不了解專利技術保護范圍以及專利技術涉及的全部相關方的情況下，恒天公司也無法舉證，中隧橋公司應當依法承擔舉證不能的法律后果。綜上所述，中隧橋公司的上訴請求沒有事實和法律依據，原審判決認定事實清楚、正確，程序合法，請求駁回中隧橋公司上訴，維持原審判決。
大建公司辯稱：其對中隧橋公司指控的被訴侵權情況不清楚。
華川公司辯稱：(一)中隧橋公司的證據保全申請不符合法律規定的條件。本案中隧橋公司所申請保全的被訴侵權產品屬于橋梁結構應用產品，在使用壽命期間內持續、穩定地存在于戶外、任何人均可采集的環境中，不會滅失，也不存在以后難以取得的情況，中隧橋公司可隨時采集。至于被訴侵權產品制造方法的材料同樣可以通過購買或者到生產廠家處采集等多種方式獲取。中隧橋公司主動啟動訴訟程序，又不積極收集證據，反而將證據收集的工作轉嫁給法院，原審法院不同意中隧橋公司的保全證據申請符合法律規定。(二)興發公司不屬于必須參加本案訴訟的當事人。首先，(2019)冀01民初345號案中中隧橋公司主張侵害的是波形鋼腹板鋼混組合結構連續箱梁專利權，而本案被訴侵權產品為一種轉角強化不等厚型波形鋼板及其制造方法，兩案被訴侵權產品不同。同時，(2019)冀01民初345號案判決駁回中隧橋公司的訴訟請求，中隧橋公司未在上訴期內提起上訴，說明其已經服判。其次，在(2019)冀01民初346號、351號案中，中隧橋公司既不是該兩案原告，也不是涉案專利權人，興發公司使用的產品是否侵害案外人的專利權與中隧橋公司無關。最后，華川公司與案外人興發公司簽訂的專業施工合同限于波形鋼腹板的施工，并不涉及中隧橋公司所稱的轉角強化不等厚型波形鋼板的制造、使用等，故興發公司不應作為當事人參與訴訟，興發公司不屬于依法必須參加本案訴訟的當事人，原審法院未予同意不違反法律規定。(三)原審判決認定事實清楚，裁判結果正確。民事訴訟應當遵循“誰主張、誰舉證”的原則，中隧橋公司主張華川公司侵權，應當向法院提交充分的能夠證明華川公司侵權的證據，中隧橋公司因自身原因未能完成舉證義務，應當承擔舉證不能的法律后果。中隧橋公司據以證明侵權的主要證據為(2019)浙杭西證民字第429號、第430號公證書，但兩份公證書承辦公證員與簽章公證員不是同一個人，不具備合法性。在中隧橋公司未能提供侵權實證的情況下，原審庭審通過比對甚至未能得出被訴侵權產品系制造專利權產品行為的結論，故中隧橋公司的證據不足以證明華川公司實施了使用侵害涉案專利權的行為，原審法院據此駁回中隧橋公司訴訟請求于法有據。綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回中隧橋公司上訴請求，維持原判。
中隧橋公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2019年2月11日立案受理。中隧橋公司起訴請求：1.判令恒天公司、大建公司、華川公司立即停止制造、使用、銷售、許諾銷售落入涉案專利權保護范圍的產品;2.判令恒天公司、大建公司、華川公司共同賠償中隧橋公司經濟損失及為本案支出的合理費用50萬元;3.判令恒天公司、大建公司、華川公司共同承擔本案訴訟費。
恒天公司原審辯稱：1.其僅為涉案工程的保證監督方，不是涉案工程的施工方，恒天公司不是適格被告;2.中隧橋公司沒有提交涉案專利登記簿副本，無法確認涉案專利的權屬及是否處于有效狀態;3.中隧橋公司提供的證據僅僅是相關領域內的一般技術方案介紹，與涉案工程的技術方案無關，中隧橋公司應當承擔舉證不能的后果。涉案工程不應因本案而停止施工，中隧橋公司的賠償請求也沒有事實和法律依據。
大建公司原審辯稱：1.大建公司與涉案工程無合同關系，也不是涉案工程的施工方，大建公司不是適格的被告;2.中隧橋公司沒有提交涉案專利登記簿副本，無法確認涉案專利的權屬及是否處于有效狀態;3.中隧橋公司提供的證據僅僅是相關領域內的一般技術方案介紹，與涉案工程的技術方案無關，中隧橋公司應當承擔舉證不能的后果。涉案工程不應因本案而停止施工，中隧橋公司的賠償請求也沒有事實和法律依據。
華川公司原審辯稱：1.華川公司是邯鄲段的施工單位之一，但邯鄲段施工單位有上百家，華川公司不是涉案工程的施工單位;2.中隧橋公司沒有提交涉案專利登記簿副本，無法確認涉案專利的權屬及是否處于有效狀態;3.中隧橋公司要求停止侵權和賠償損失等主張沒有事實和法律依據。
原審法院認定事實：
涉案專利申請日2013年7月18日，授權公告日2016年8月31日，專利權人中隧橋公司。專利權利要求：1.一種轉角強化不等厚型波形鋼板，包括平直單元與轉角單元(1)，其特征在于：所述的轉角單元(1)處鋼板厚度t?小于平直單元原始鋼板厚度t0.99.5%t0≥t?≥89.5%t0.所述的轉角單元(1)由第一直線段(11)、第一反彈過渡弧(12)、轉角弧(13)、第二反彈過渡弧(14)、第二直線段(15)組成，轉角弧(13)的半徑R為鋼板厚度的5-17倍，第一反彈過渡弧、第二反彈過渡弧(12、14)的半徑均由無窮大到轉角弧(13)的半徑R漸變。
2.根據權利要求1所述的一種轉角強化不等厚型波形鋼板，其特征在于：所述的轉角單元(1)處鋼板厚度t?小于平直單元原始鋼板厚度t0.98.5%t0≥t?≥90.5%t0.
3.根據權利要求1所述的一種轉角強化不等厚型波形鋼板，其特征在于：所述的第一反彈過渡弧(12)包括反彈弧(121)和過渡弧(122)。
4.根據權利要求3所述的一種轉角強化不等厚型波形鋼板，其特征在于：所述的反彈弧(121)的半徑變化范圍為：3R→+∞，過渡弧(122)的半徑變化范圍為：R→3R。
5.根據權利要求3所述的一種轉角強化不等厚型波形鋼板，其特征在于：所述的反彈弧(121)長度等于過渡弧(122)長度的0.45-1.1倍。
6.根據權利要求1所述的一種轉角強化不等厚型波形鋼板，其特征在于：所述的轉角單元(1)二側的第一直線段、第二直線段(11、15)區域，制備有向外凸面的弧形，其弧形的半徑為轉角弧半徑R的3-6倍。
7.轉角強化不等厚型波形鋼板制造方法，其特征在于：包括以下步驟：A、平鋼板放樣，確定平鋼板上的轉角單元(1)區域，轉角單元(1)由第一直線段(11)、第一反彈過渡弧(12)、轉角弧(13)、第二反彈過渡弧(14)、第二直線段(15)組成;B、對轉角單元(1)區域進行壓薄;C、將部分區域壓薄后的平鋼板裝入波形鋼板模具;D、模具下壓;E、保壓;F、出板，轉角弧(13)的半徑R為鋼板厚度的5-17倍，第一反彈過渡弧、第二反彈過渡弧(12、14)的半徑均由無窮大到轉角弧(13)的半徑R漸變。
8.根據權利要求7所述的轉角強化不等厚型波形鋼板制造方法，其特征在于：所述的步驟D中，下壓時，鋼板沿波長方向二端限位卡死，阻止或減少轉角外側鋼板拉長。
9.根據權利要求7所述的轉角強化不等厚型波形鋼板制造方法，其特征在于：所述的步驟F中，出板后，在后續的拋丸、振動時效及后續作業時效作用下，反彈弧(121)變成接近直線。
中隧橋公司以網頁信息線索，指控恒天公司、大建公司、華川公司侵害其涉案專利權，并提交了(2019)浙杭西證民字第429號、430號網頁保全公證書、河北交通招標投標網太行山高速公路邯鄲段工程項目波紋鋼腹板橋梁施工監控招標公告信息。
原審法院認為，中隧橋公司提起發明專利侵權訴訟，應當明確被訴侵權產品，通過與專利權利要求書記載的技術特征逐項進行比對，以判定被訴侵權產品是否落入專利權保護范圍。中隧橋公司指控恒天公司、大建公司、華川公司侵害其發明專利權，但并無明確具體的被訴侵權產品，無從進行比對判定。中隧橋公司僅憑網頁信息籠統指控恒天公司、大建公司、華川公司侵權，不予支持。
原審法院判決：駁回中隧橋公司的訴訟請求。一審案件受理費8800元，由中隧橋公司負擔。
本院二審期間，各方均未提交新的證據。
原審法院關于涉案專利以及中隧橋公司已提交證據的相關事實認定基本屬實，本院予以確認。
本院另查明：
(一)關于(2019)浙杭西證民字第430號公證書所記載的內容
1.在“鄭州市政務服務網”公示的“鄭州恒天大建橋梁鋼構有限公司年產2萬噸橋梁波形鋼腹板生產項目環境影響報告書”中記載“面對不斷擴大的市場需求，恒天重工股份有限公司與河南大建橋梁鋼構股份有限公司成立合資公司鄭州恒天大建橋梁鋼構有限公司，在鄭州建設制造基地，進行橋梁波形剛(系明顯筆誤，應為‘鋼’，本院注)腹板的生產制造”。
2.在恒天重工股份有限公司的網站的“旗下公司”欄目的“新聞動態”中有“恒天大建紅崖子黃河公路大橋施工札記”的網頁內容，其中記載“紅崖子黃河公路大橋在波形鋼腹板橋中，無論是跨度、還是重量，都屬于重量級別的。跨堤橋和主橋中采用波形鋼腹板形式的橋墩一共十七個，參與施工的土建作業隊一共五家，因此需要溝通、協調和配合的任務艱巨而又繁重，集全橋進度壓力于一身。為了保證施工進度，哪怕連續工作至凌晨也在所不惜;為了配合土建隊的兄弟，兄弟們愿意放棄午休時間，頂著灼熱的太陽，踩著四五十度的鋼鐵模板進行施工”“應我方之邀，孟州黃河橋設計單位和業主在考察時，我方人員不僅完滿的回答了他們提出的所有疑問，而且將波形鋼腹板的起源、優勢、國內外應用現狀及我方的生產、安裝流程進行詳細解說，在場者聽后紛紛豎起大拇指，并說‘專業，值得信賴’。陜西交建對此次參觀考察也是相當重視，并邀請設計院相關人員和資深工程師十余人隨行參觀，隨行者對我們的專業講解相當滿意，并希望我方人員為推動波形鋼腹板陜西地標的制定做出貢獻。”
3.在搜狐網的“【一線】恒天大建參與建設的龍虎河大橋成功合攏”的新聞報道中記載：“隨著最后一方混凝土澆筑完成，由鄭州恒天大建橋梁鋼構有限公司參與建設的太行山高速公路龍虎河連續剛(系明顯筆誤，應為鋼，本院注)構橋中跨順利合攏，為后續工程的建設奠定了堅實的基礎，也標志著太行山高速公路邯鄲段項目建設又一次取得突破性進展”“自2018年4月份進場以來，恒天大建嚴格按照總承包方制定的節點工期計劃，積極克服施工中存在的各項困難，大力發揚不怕困難、勇于勝利的精神，科學組織，精心施工，經過近6個月的精心施工，圓滿完成大橋所有鋼腹板的制作、運輸、現場安裝等工作，順利迎來主橋合攏，為太行山高速公路邯鄲段年底通車奠定了基礎。”
(二)關于(2019)浙杭西證民字第429號公證書所記載的內容
1.在“河南大建波形鋼腹板有限公司”的網站的“業務范圍”欄目中記載“河南大建波形鋼腹板有限公司集波形鋼腹板設計、波形鋼腹板生產、波形鋼腹板施工于一體”“產品介紹”欄目中以圖示和標注方式列舉了各種型號的波形鋼腹板產品的形狀及尺寸規格(包括板厚、波長、波高)、連接方式、生產和施工工藝等;“項目案例”欄目中介紹了大建公司承建的“鄭州朝陽溝大橋”“胭脂河大橋”“紅崖子黃河大橋”“鄭州新密溱水橋”“蘭州北環小砂溝大橋”“鄄城黃河公路大橋”等項目。
2.在“千里馬招標網”的“中交一公局五公司平頂山項目經理部鋼腹板招標采購評標結果公示”中記載：“我公司(平頂山)項目(鋼腹板)物資進行招標，……共有3家供應商參加了投標。2018年8月30日在中國交建物資采購信息管理系統進行了公開開標。評標委員會依照我單位招標采購管理辦法和采購流程，同時，按照招標文件中所規定的評標辦法和標準，經過嚴肅認真的評審后，推薦的擬中標候選單位為：第一名：河南大建波形鋼腹板有限公司”。
(三)關于涉案工程的招標公告
2017年10月16日，河北交通招投標網上發布了《太行山高速公路邯鄲段工程項目波紋鋼腹板橋梁施工監控招標公告》，招標人為中電建冀交高速公路投資發展有限公司。在招標公告的“項目概況與招標范圍”部分記載：“建設地點：太行山高速公路邯鄲段起于武安市礦山鎮上焦寺村西北的邢臺、邯鄲市界，與太行山高速公路邢臺段以橋梁形式相接，向南止于涉縣合漳鄉邰家口村東的漳河冀豫省界。……建設標準及主要技術指標：……1)K32+245.5龍虎河大橋……2)K43+145.7西坡大橋……3)K46+784.7江家1號大橋……4)K47+393.7/K47+401.7江家2號大橋……”
(四)關于華川公司提交證據及相關事實情況
1.原審階段，華川公司提交了其向興發公司、恒天公司發出的《關于太行山高速公路邯鄲段項目波形鋼腹板制造是否侵犯專利權的函》;華川公司、興發公司和恒天公司簽訂的《河北省太行山高速公路邯鄲段波形鋼腹板材料采購、制造、運輸、安裝工程專業施工合同》;興發公司證書及授權文件;河北省太行山高速公路邯鄲段項目2018年6-11月工程驗工結算審批材料;華川公司付款的企業網上銀行電子回單;興發公司向華川公司開具的增值稅專用發票等證據。
2.2018年4月20日，華川公司作為工程發包方(甲方)與工程分包方興發公司(乙方)及工程擔保方恒天公司(丙方)簽訂了《河北省太行山高速公路邯鄲段波形鋼腹板材料采購、制造、運輸、安裝工程專業施工合同》，該合同約定了如下內容：甲方同意將河北省太行山高速邯鄲段工程的波形鋼腹板材料采購、制造、運輸、安裝施工等任務專業分包給乙方具體實施;乙方具體承包但不限于以下內容：河北省太行山高速公路邯鄲段工程龍虎河大橋(1#塊除外)、西坡大橋、江家1#大橋、江家2#大橋、漳河大橋波形鋼制作材料以及其它材料的采購、驗收及檢驗;波形鋼腹板單元件制造、各種預埋件(若有)等;乙方應嚴格進行檢驗，提供規定的主材、主要輔材、涂裝材料等產品的出廠證明、質量合格證書、及相關的第三方試驗檢測報告，嚴禁使用不合格的材料和產品。若因試驗檢測不合格或不能出具合格資料所造成的返工費用全部由乙方自行承擔，乙方應承擔違約責任并賠償因工期、質量、投訴或事故給甲方造成的損失，丙方對此承擔連帶保證責任;本工程嚴格按照設計圖(相關規范和規程)、相關鋼結構規范(由乙方自備)及通過專家評審的《波形鋼腹板加工工藝文件》《鋼結構涂裝工藝文件》《鋼結構吊裝方案》等進行施工、檢測及驗收;工程竣工后，乙方應根據有關要求，向甲方提交自檢資料、試驗材資料等完整質量驗證資料(包含但不限于竣工圖紙和竣工資料2套)。
3.在華川公司向興發公司發送的《關于太行山高速公路邯鄲段項目波形鋼腹板制造是否侵犯專利權的函》(落款日期為2019年3月10日)中記載：“2018年4月20日，我單位(工程發包方)與貴單位(工程分包方)及鄭州恒天大建橋梁鋼構有限公司(擔保方，以下簡稱‘恒天公司’)簽訂了一份《河北省太行山高速公路邯鄲段波形鋼腹板材料采購、制造、運輸、安裝工程專業施工合同》(合同編號：2018-邯鄲-002號，以下簡稱‘施工合同’)，施工合同約定由貴公司負責河北省太行山高速邯鄲段工程龍虎河大橋(1#塊除外)、西坡大橋、江家1#大橋、江家2#大橋、漳河大橋波形鋼腹板的材料采購、制造、運輸、安裝等工作……若貴公司侵犯了專利權，我單位將依法停止使用貴公司供應的波形鋼腹板并協助專利權人維權。”
(五)關于中隧橋公司申請證據保全及追加被告事實
原審訴訟過程中，中隧橋公司向原審法院提出證據保全申請，請求原審法院：1.對河北省太行山高速公路邯鄲段項目龍虎河大橋、西坡大橋、江家1號大橋、江家2號大橋中涉嫌侵害涉案專利權的產品進行證據保全;2.對恒天公司內涉嫌侵害涉案專利權的產品及制造工藝進行證據保全。中隧橋公司表示愿意為證據保全提供擔保。但原審法院在庭審中以“證據保全涉案工程目前仍在戶外處于可被查詢的狀態、不存在證據滅失的情形，原告應積極舉證否則應當承擔舉證不利的法律后果”為由，未予支持中隧橋公司的證據保全申請。
另，中隧橋公司在原審訴訟中亦向原審法院提出追加興發公司為被告的申請，理由是興發公司作為《河北省太行山高速公路邯鄲段波形鋼腹板材料采購、制造、運輸、安裝工程專業施工合同》的乙方，存在涉嫌侵害涉案專利權的行為。
(六)與本案有關聯案件的情況
恒天公司向本院提交(2019)冀01民初345號、346號、349號、350號、351號、352號、353號民事判決書，用于說明本案系本案當事人之間相關的八件系列案件中的一個，除本案原審判決外，(2019)冀01民初345號、346號、349號、350號、351號、352號、353號民事判決書均已生效。恒天公司表示，上述7份民事判決書“不作為證據提交，僅供合議庭參考。”
(2019)冀01民初345、349號案系中隧橋公司訴恒天公司、大建公司、華川公司侵害發明專利權糾紛，涉案專利分別為ZL201310308320.9號“波形鋼腹板鋼混組合結構連續箱梁”發明專利、ZL201310307268.5號“漸變型波形鋼板及制造工藝”發明專利，河北省石家莊市中級人民法院在該兩案中均以中隧橋公司僅憑網頁信息籠統指控被訴侵權人侵權、無明確具體的被訴侵權產品以供侵權比對為由，判決駁回中隧橋公司訴訟請求。(2019)冀01民初346、350、351、352、353號案系浙江博數土木工程技術有限公司(以下簡稱博數公司)訴恒天公司、大建公司、華川公司侵害實用新型專利權糾紛或侵害發明專利權糾紛，涉案專利分別為ZL201320435643.X號“波形鋼腹板埋入式連接鍵”實用新型專利、ZL201320433389.X號“高度方向彎曲的波形板鋼梁”實用新型專利、ZL201310308435.8號“波形鋼腹板鋼結構連續工字梁”發明專利、ZL201320433573.4號“波形鋼腹板橋梁懸臂施工掛籃”實用新型專利、ZL201320436687.4號“轉角強化不等厚型波形鋼板”實用新型專利，河北省石家莊市中級人民法院在該五案中均以博數公司僅憑網頁信息籠統指控被訴侵權人侵權、無明確具體的被訴侵權產品以供侵權比對為由，判決駁回博數公司訴訟請求。(2019)冀01民初345、349號案涉案專利ZL201310308320.9號“波形鋼腹板鋼混組合結構連續箱梁”發明專利、ZL201310307268.5號“漸變型波形鋼板及制造工藝”發明專利的原專利申請權人為博數公司，后變更為中隧橋公司。(2019)冀01民初345、346、349、350、351、352、353號案及本案所涉及到的共8個專利的發明人中均有孫天明，而孫天明為中隧橋公司大股東。
(七)二審詢問中各方述稱
中隧橋公司述稱，之所以前述7案沒有上訴，是考慮到這些案件中據以主張的專利權本身的特點導致難以固定相關侵權證據，自我評估勝訴的可能性不大，因此都沒有上訴。而本案主張的專利權利要求相對而言比較容易固定侵權技術方案，只要法院能夠進行證據保全，勝訴的可能性就較大，因此本案選擇了上訴。
華川公司述稱，其是河北省太行山高速邯鄲段工程的總承包方，這些橋梁(指龍虎河大橋、西坡大橋、江家1號大橋、江家2號大橋)是通過分包方式交給其他單位施工。興發公司參與這個項目中關于波形鋼腹板橋梁結構的施工，但是項目中使用波形鋼腹板產品與中隧橋公司的涉案專利產品不是同一個產品。興發公司施工的是波形鋼腹板橋梁結構，中隧橋公司的專利權是一種轉角強化波形鋼腹板。
恒天公司述稱，其沒有參與涉案工程的施工，是監督興發公司的施工，監督的內容是協調管理、保障工期。
(八)關于大建公司的法定代表人
本案原審中大建公司的法定代表人為肖為民，二審詢問時已變更為張艷，并由張艷代表大建公司參加了詢問。2020年6月11日，大建公司向本院寄送的材料顯示，其法定代表人再次變更為肖為民。
結合中隧橋公司的上訴請求和理由、雙方原審訴辯及案件事實，本案的爭議焦點問題是：原審法院對中隧橋公司提出的證據保全申請未予支持，進而以無明確的被訴侵權產品進行侵權比對為由駁回中隧橋公司的訴訟請求是否正確。
本院認為，證據保全是補強當事人舉證能力、推動查明案件事實的重要手段。人民法院應當依法審查證據保全申請，對于滿足法律規定的申請，應予支持，通過及時采取恰當的保全措施，切實減輕當事人的證明負擔。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第八十一條第一款的規定，人民法院依申請進行證據保全適用于證據可能滅失或者以后難以取得的情形。由于侵權行為的復雜性，尤其是在侵權行為通常較為隱蔽的知識產權領域中，人民法院在衡量個案情形是否符合法律關于依申請證據保全的條件時，應當基于申請人提交的初步證據和在案事實，充分運用日常生活經驗和邏輯推理，在全面審查申請保全所依據的初步證據與待證事實之間的關聯性、證據保全的必要性和可行性等因素的基礎上，對是否準許證據保全申請作出綜合判斷。審判實踐中，證據保全是否存在必要性，一般需要審查以下幾個方面：申請保全的證據是否與案件事實存在關聯性，并具有較強證明力;申請保全的證據是否存在滅失或者以后難以取得的緊迫性;申請人是否窮盡了合理合法的取證手段仍不能取得相關證據。
在適用證據保全時還需注意以下問題：證據保全屬于在特定案情下對當事人舉證能力的補強，而不是替代、免除、轉移當事人的舉證義務和責任;采取證據保全措施時應當注意比例原則，充分考慮證據保全措施對利害關系人的影響，必要時可要求申請人提供擔保;證據保全的范圍應當以當事人的申請為基礎，以查明案件事實的需要為限。具體到本案，本院評述如下：
(一)中隧橋公司提交初步證據與被訴侵權事實之間具有較強的關聯性
首先，涉案專利要求保護的是一種轉角強化不等厚型波形鋼板，與恒天公司、大建公司制造的波形鋼腹板，以及涉案橋梁中所使用的波形鋼腹板系同類產品。而且，“河南大建波形鋼腹板有限公司”網站的“產品介紹”欄目中所披露的波形鋼腹板產品形狀、規格信息，已經能較為清晰地反映出被訴侵權產品具有與涉案專利權利要求中的“轉角單元”“第一直線段”“轉角弧”“第二直線段”等相對應的技術特征。
其次，恒天公司、大建公司系波形鋼腹板生產、施工企業，華川公司系涉案工程即太行山高速公路邯鄲段工程項目的總承包方。同時，根據《高速公路邯鄲段波形鋼腹板施工合同》，恒天公司是以涉案波形鋼腹板橋梁工程分包人興發公司的施工監理方和項目擔保人的身份，參與到涉案工程的波形鋼腹板的安裝施工工程中，恒天公司、大建公司、華川公司等與被訴侵權行為存在密切關系。
因此，中隧橋公司提供的初步證據與其所主張的恒天公司、大建公司、華川公司等實施的被訴侵權行為具有較強的關聯性。
(二)中隧橋公司申請法院證據保全具有緊迫性、必要性
首先，中隧橋公司向原審法院申請保全的證據具有“以后難以取得”的緊迫性。中隧橋公司在原審中申請法院保全涉案工程中涉嫌侵害涉案專利權的產品時，涉案工程正處在施工過程之中。一旦施工完畢，在不進行破壞性拆解的情況下，僅從外部無法測量被訴侵權產品的厚度等技術特征。由此可見，中隧橋公司在原審中申請法院保全涉案工程施工過程中的被訴侵權產品，確有緊迫性。
其次，中隧橋公司已窮盡合理合法的舉證手段，進一步舉證證明恒天公司等實施了侵權行為存在客觀困難。被訴侵權產品并非可以通過市場交易等方式方便獲得的日常消費品和一般工業原材料，而是專用于橋梁建設等大型基建項目，一般通過招投標方式組織生產、流通和使用。對于招投標主體、施工方的單位和個人以外的其他單位和個人而言，其難以通過正常、合法渠道接觸到此類產品。雖然華川公司陳述涉案工程并非封閉施工，其不可能做到限制所有無關人員出入工地，但其亦承認根據該公司的工地管理制度規定，只有在有正當理由且保證安全的情況下外部人員才可被允許進入工地。且被訴侵權產品系支撐橋面的結構件之一，安裝在離地數十米的高度，不利用工地的裝備難以對其準確勘測。在此情形下，要求中隧橋公司自行進一步舉證被訴侵權產品的具體結構，達到可以與專利權利要求書記載的技術特征逐項進行比對的程度，對中隧橋公司的舉證能力要求過于嚴苛。故，中隧橋公司在原審中申請法院保全涉案工程中涉嫌侵害涉案專利權的產品確有必要性。
第三，中隧橋公司申請保全的證據系其維權的必要和更具證明力的證據。雖然中隧橋公司提交的初步證據顯示了被訴侵權產品具有涉案專利權利要求記載的部分技術特征，也在恒天公司、大建公司、華川公司與被訴侵權行為之間建立起初步聯系，但要判定被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍，以及被訴侵權人各自實施的行為是否構成侵權，則必須在查明被訴侵權產品的轉角厚度等相關技術特征信息的基礎上才能做出準確判斷。同時，涉案工程中使用的被訴侵權產品也是能夠證明被訴侵權事實是否存在的最具證明力的證據。
綜上，在中隧橋公司進一步取證存在困難的情形下，其向原審法院提出要求對涉案工程中涉嫌侵害涉案專利權的產品進行證據保全具有緊迫性和必要性。
(三)中隧橋公司向原審法院申請證據保全具有可行性
在本案原審階段，中隧橋公司申請原審法院對涉案工程中使用的被訴侵權產品采取證據保全措施時，涉案工程正處于施工階段，原審法院可依法對涉案工程中使用的被訴侵權產品進行證據保全，通過對堆放在場地的原材料進行測量、取樣等方式，獲得被訴侵權產品的相關技術特征，而且前述證據保全方式既不存在技術上的困難，又不會對屬于重大公共工程的涉案工程的施工進度產生嚴重不利影響，具有實施保全措施的可行性。
綜上，根據在案已查明的事實，中隧橋公司原審提出的對在涉案工程中使用的被訴侵權產品進行證據保全的申請已經符合人民法院依申請進行證據保全的適用條件。原審法院未對中隧橋公司提出的證據保全申請進行全面審查，而是簡單予以駁回，導致本案與侵權認定有關的基本事實不清，有所不當，本院予以糾正。
鑒于涉案工程現已施工完畢，前往涉案工程現場保全被訴侵權產品實物存在較大困難，但基于以下因素考慮，仍須由原審法院重新查明相關基本事實后再作出是否構成侵權的判定：首先，本案仍具備查清被訴侵權事實的條件。恒天公司作為被訴侵權產品的制造企業，正常情況下，其企業內部應存有一定數量的被訴侵權產品可供侵權比對。事實上，中隧橋公司在原審中除了申請法院保全涉案工程現場使用的被訴侵權產品外，也申請前往恒天公司內部對涉嫌侵害涉案專利權的產品及制造工藝進行證據保全。雖然該部分證據保全申請并不完全符合證據保全條件，但客觀上給原審法院重新查明本案關鍵事實提供了可行的方式和查證途徑。同時，涉案工程系河北省重大交通基礎設施保障項目，作為涉案工程的監理方，恒天公司理應對涉案工程中使用的被訴侵權產品的相關技術圖紙存檔備查，這一點客觀上也為原審法院重新查清本案有關侵權事實提供了有利條件。其次，本案屬于原審法院“應保全而未保全”的情形。原審法院以“缺乏被訴侵權事實有關證據”為由而駁回中隧橋公司的訴訟請求，但缺乏被訴侵權事實有關的證據恰恰是因為原審法院未予及時保全所致，故在本案仍具備查明相關侵權事實條件的情形下，應當由原審法院重審本案，在進一步查明相關侵權事實的基礎上準確作出侵權與否的判斷。如此，既給予專利權人充分救濟的機會，又保障了雙方當事人的審級利益，實現實體公正和程序公正的統一。最后，需要指出的是，中隧橋公司在上訴狀中提到“被訴侵權產品的制造方法落入涉案專利權利要求7-9的保護范圍”，經查，中隧橋公司在原審起訴時僅要求保護涉案專利權利要求1-6.并未主張保護涉案專利權利要求7-9.故本院對中隧橋公司該項上訴意見不予理涉。至于是否應在本案中追加被告的問題，原審法院應結合本案具體情形，對中隧橋公司申請追加的相關主體是否屬于必須參加本案訴訟的當事人依法作出準確認定。
綜上所述，原審法院未準確適用證據保全的相關法律規定，應采取保全措施而未采取，導致本案基本事實認定不清，原審判決應予撤銷，并由原審法院重新審理。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第八十一條第一款、第一百七十條第一款第三項，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十八條第一款之規定，裁定如下：
一、撤銷河北省石家莊市中級人民法院(2019)冀01民初348號民事判決;
二、本案發回河北省石家莊市中級人民法院重審。
浙江中隧橋波形鋼腹板有限公司預交的二審案件受理費8800元予以退回。
審判長 朱理
審判員 張曉陽
審判員 歐宏偉
二○二○年八月十日
法官助理 牛鴻生
書記員 張華
裁判要點
裁判要點
中企檢測認證網提供iso體系認證機構查詢，檢驗檢測、認證認可、資質資格、計量校準、知識產權貫標一站式行業企業服務平臺。中企檢測認證網為檢測行業相關檢驗、檢測、認證、計量、校準機構，儀器設備、耗材、配件、試劑、標準品供應商，法規咨詢、標準服務、實驗室軟件提供商提供包括品牌宣傳、產品展示、技術交流、新品推薦等全方位推廣服務。這個問題就給大家解答到這里了，如還需要了解更多專業性問題可以撥打中企檢測認證網在線客服13550333441。為您提供全面檢測、認證、商標、專利、知識產權、版權法律法規知識資訊，包括商標注冊、食品檢測、第三方檢測機構、網絡信息技術檢測、環境檢測、管理體系認證、服務體系認證、產品認證、版權登記、專利申請、知識產權、檢測法、認證標準等信息，中企檢測認證網為檢測認證商標專利從業者提供多種檢測、認證、知識產權、版權、商標、專利的轉讓代理查詢法律法規，咨詢輔導等知識。
本文內容整合網站：中國政府網、百度百科、搜狗百科、360百科、最高人民法院、知乎、市場監督總局 、國家知識產權局、國家商標局
免責聲明：本文部分內容根據網絡信息整理，文章版權歸原作者所有。向原作者致敬！發布旨在積善利他，如涉及作品內容、版權和其它問題，請跟我們聯系刪除并致歉！
