原標題：《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲事件分析
2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”發(fā)文稱，《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲自己設(shè)計的小紅喜扇。隨后，劇組發(fā)文承認抄襲并誠懇道歉。“道具喜扇抄襲”該如何法律定性？原創(chuàng)者應(yīng)當保護自己的智力成果？筆者帶你一探究竟。
2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”發(fā)文稱，《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲自己設(shè)計的小紅喜扇。隨后，《風(fēng)起洛陽》劇組以及道具制作方就喜扇抄襲問題向佳冉Jiaran道歉，并表示該抄襲事件是由于道具制作團隊在道具制作過程中未做好溯源工作。和許多網(wǎng)友一樣，我也愛“吃瓜”，但作為一名律師，我更想從知識產(chǎn)權(quán)的角度與廣大網(wǎng)友一起來品嘗這個“瓜”，探究所謂的“道具喜扇抄襲”該如何法律定性，原創(chuàng)者應(yīng)當保護自己的智力成果。
大家熟悉的知識產(chǎn)權(quán)類型，大體上有著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)等，每一種權(quán)利所保護的客體和權(quán)利歸屬均不相同，涇渭分明。以大家最為熟悉的著作權(quán)而言，著作權(quán)對應(yīng)的保護客體是作品，一般而言作品的作者即為著作權(quán)人，除非法律另有規(guī)定或民事主體另有約定。因此，要確定喜扇是否可以獲得知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法的保護，應(yīng)當首先確定喜扇屬于哪一種知識產(chǎn)權(quán)對應(yīng)的保護客體。
一、喜扇是否構(gòu)成受我國著作權(quán)法保護的作品
當看到具有美感的喜扇被抄襲時，絕大多數(shù)非知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士均認為這是一種侵犯著作權(quán)的行為，即潛在意識在認為被抄襲的喜扇是一種作品。這種直觀反應(yīng)究竟對不對呢?
我國著作權(quán)法第三條第一款規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。我國著作權(quán)法保護的作品必須同時具備以下三個一般構(gòu)成要件：一是必須屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作;二是具有獨創(chuàng)性;三是能以一定形式表現(xiàn)。
顯然，具有美感的喜扇屬于藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作。喜扇這一智力創(chuàng)作是否具備獨創(chuàng)性呢。根據(jù)尚且可以獲得信息，可以認定微博博主“佳冉Jiaran”是獨立創(chuàng)作完成喜扇這一智力創(chuàng)作，符合獨創(chuàng)性中有關(guān)于“獨”的要求。關(guān)于喜扇是否具有創(chuàng)作性的問題，喜扇以傳統(tǒng)中式風(fēng)格為主，選定大紅色為背景，背景之上通過刺繡方式印有“雙喜”、“荷葉”、“蓮蓬”、“花朵”等藝術(shù)圖案，且各藝術(shù)圖案的空間位置也經(jīng)過一定選擇和安排，另外扇子的周邊還有一小圈背白間隔的圖案。此外，喜扇還搭載了紅穗和多種顏色的配飾。以上均體現(xiàn)佳冉Jiaran的取舍、選擇、設(shè)計、布局等創(chuàng)造性勞動。因此，“喜扇”具有審美意義，具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度。
我國著作權(quán)法第三條第二款規(guī)定了八類作品類型，說明并非具有獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)作都屬于著作權(quán)法所保護的客體。至于該款規(guī)定的“符合作品特征的其他智力成果”，則具有不確定性，無法使公眾事先知曉八種作品類型外，還有哪些表達形式可以產(chǎn)生作品，只能由法院進行個案判斷。但可以明確的是，喜扇必須符合著作權(quán)法第三條第二款規(guī)定的特定作品類型，或經(jīng)法院個案判斷，才可受著作權(quán)法的保護。
佳冉Jiaran的“喜扇”是一種兼具實用性和藝術(shù)性的智力創(chuàng)作，是一種實用藝術(shù)品。在我國目前的司法實踐中，實用藝術(shù)品作為美術(shù)作品受我國著作權(quán)法的保護。我國著作權(quán)法所保護的是作品中作者具有獨創(chuàng)性的表達，而不保護作品中所反映的思想本身。實用藝術(shù)品的實用功能屬于思想范疇不應(yīng)受著作權(quán)法保護，作為實用藝術(shù)品受到保護的僅僅在于其藝術(shù)性，即保護實用藝術(shù)作品上具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)造型或藝術(shù)圖案，亦即該藝術(shù)品的結(jié)構(gòu)或形式。作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護的實用藝術(shù)作品，除同時滿足關(guān)于作品的一般構(gòu)成要件及其美術(shù)作品的特殊構(gòu)成條件外，還應(yīng)滿足其實用性與藝術(shù)性可以相互分離的條件：兩者物理上可以相互分離，即具備實用功能的實用性與體現(xiàn)藝術(shù)美感的藝術(shù)性可以物理上相互拆分并單獨存在;兩者觀念上可以相互分離，即改動實用藝術(shù)品中的藝術(shù)性，不會導(dǎo)致其實用功能的實質(zhì)喪失。在實用藝術(shù)品的實用性與藝術(shù)性不能分離的情況下，不能成為受著作權(quán)法保護的美術(shù)作品。
現(xiàn)行著作權(quán)法實施條例第四條第(八)項規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”受我國著作權(quán)法保護的美術(shù)作品，除了同時滿足作品的上述一般構(gòu)成三個要件外，還必須同時滿足美術(shù)作品的特殊構(gòu)成要件：一是由繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成;二是具有審美意義;三是屬于平面或者立體的造型藝術(shù)作品。顯而易見，喜扇的藝術(shù)性，尤其是扇面部分是符合以上構(gòu)成要件的。
最后，關(guān)于佳冉Jiaran的“喜扇”的實用功能是否能與藝術(shù)美感分離的問題。“喜扇”之實用功能主要在于扇風(fēng)取涼。該家具的藝術(shù)美感主要體現(xiàn)在以中式風(fēng)格為主基調(diào)，扇面的藝術(shù)圖案及空間布局、紅穗和金鎖配飾搭配等設(shè)計上。改動“喜扇”的以中式風(fēng)格為主基調(diào)，扇面的藝術(shù)圖案及空間布局、紅穗和各色的配飾搭配等設(shè)計，其作為扇子的實用功能并不會受到影響。因此，“喜扇”的實用功能與藝術(shù)美感能夠進行分離并獨立存在。
綜上，佳冉Jiaran的“喜扇”作為兼具實用功能和審美意義的立體造型藝術(shù)作品，屬于受著作權(quán)法保護的美術(shù)作品。
二、《風(fēng)起洛陽》劇組是否侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品
判斷某一產(chǎn)品是否構(gòu)成侵害他人受著作權(quán)法保護的作品，應(yīng)當從疑似侵權(quán)人是否“接觸”權(quán)利人主張保護的作品、該產(chǎn)品與權(quán)利人主張保護的作品之間是否構(gòu)成“實質(zhì)相似”兩個方面進行判斷。首先，根據(jù)《風(fēng)起洛陽》劇組的微博道歉信可知，該劇組已承認接觸佳冉Jiaran的“喜扇”作品的事實。其次，如前所述，對于兼具實用功能和審美意義的美術(shù)作品，著作權(quán)法僅保護其具有藝術(shù)性的方面，而不保護其實用功能。判斷“喜扇”作品與《風(fēng)起洛陽》劇組使用的“喜扇”是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，應(yīng)從藝術(shù)性方面進行比較。將“喜扇”與劇組使用的“喜扇”進行比對，二者相似之處在于：均以傳統(tǒng)中式風(fēng)格為主，選定大紅色為背景，背景之上通過刺繡方式印有“雙喜”、“荷葉”、“蓮蓬”、“花朵”等藝術(shù)圖案，且各藝術(shù)圖案的空間位置也經(jīng)過一定選擇和安排，另外扇子的周邊還有一小圈黑白間隔的圖案。上述相似部分程度極高，基本上達到一致。不同之處主要在于扇面的形狀，以及《風(fēng)起洛陽》劇組使用的“喜扇”并沒有搭載紅穗和多種顏色的配飾，但這些對整體視覺效果并無影響，不會使二者產(chǎn)生明顯差異。因此，我們可以認定《風(fēng)起洛陽》劇組使用的“喜扇”與佳冉Jiaran的“喜扇”作品構(gòu)成實質(zhì)性相似、《風(fēng)起洛陽》劇組侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品的著作權(quán)。
三、喜扇是否構(gòu)成受我國專利法保護的外觀設(shè)計客體
著作權(quán)是依法律的規(guī)定自動產(chǎn)生的。作者一旦創(chuàng)作完成了符合法定要求的智力成果，該智力成果即作為作品受到著作權(quán)法的保護，作者無須將作品送交審查或登記即可自動享有著作權(quán)。而專利權(quán)不是自動產(chǎn)生的，發(fā)明創(chuàng)造只有經(jīng)過國家專利主管部門的審查(在我國一般是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局)，確認其符合法律規(guī)定的授權(quán)條件之后，發(fā)明人或設(shè)計人才能被授予專利權(quán)。就外觀設(shè)計專利制度而言，如果某一外觀設(shè)計專利申請能夠通過國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查，取得權(quán)利，需要滿足一定的形式要件，且不能明顯不符合一些實質(zhì)性要件。當然，若希望外觀設(shè)計專利權(quán)穩(wěn)定且不會被無效，外觀設(shè)計必須完全符合法定的實質(zhì)性要件。因此，本文探討佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果是否構(gòu)成受我國專利法保護的外觀設(shè)計客體，僅就佳冉Jiaran能否就該智力成果可以申請外觀設(shè)計專利權(quán)的問題進行討論，至于能否獲得授權(quán)，暫且不論。
我國專利法第二條第四款規(guī)定：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。用通俗的話說，外觀設(shè)計是對工業(yè)產(chǎn)品的外觀作出的富有美感的設(shè)計方案。因此，外觀設(shè)計的特征應(yīng)當有四個：一是對產(chǎn)品外觀作出的整體或局部的設(shè)計;二是對產(chǎn)品形狀、圖案和色彩的設(shè)計;三是富有美感;四是該設(shè)計能夠在工業(yè)予以應(yīng)用。
佳冉Jiaran的“喜扇”智力創(chuàng)作，顯示是對扇子整體產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩的設(shè)計，具有一定特色和藝術(shù)性，以現(xiàn)有的技術(shù)而言，也是可以以工業(yè)方式成批予以制造。
綜上，佳冉Jiaran的“喜扇”智力創(chuàng)作也符合我國專利法上外觀設(shè)計客體的定義，佳冉Jiaran可就該智力創(chuàng)作進行外觀設(shè)計專利的申請。
四、原創(chuàng)者應(yīng)當利用法律制度多重保護自己的創(chuàng)新成果
分析到此，類似于佳冉Jiaran的“喜扇”這類具有一定美感的實用藝術(shù)品可能獲得著作權(quán)和/或外觀設(shè)計專利的雙重保護。著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)除了上述的取得規(guī)則不同外，還有這多個方面的差異。
外觀設(shè)計專利權(quán)被授予之后，任何人認為其不符合專利法的規(guī)定，在任何時候都可以請求宣告該外觀設(shè)計專利權(quán)無效，為此專利局內(nèi)部設(shè)立了復(fù)審無效部，規(guī)定了專門的審查程序。而對于著作權(quán)而言，并不存在請求宣告無效的說法，否認某人享有其聲稱的著作權(quán)，僅出現(xiàn)在當該人指控他人侵犯其著作權(quán)時，由法院進行判定該人是否享有著作權(quán)。
此外，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限是15年，且權(quán)利人要維持專利權(quán)，應(yīng)當每年向?qū)＠种Ц赌曩M。根據(jù)我國著作權(quán)法第二十三條規(guī)定：自然人的作品，其發(fā)表權(quán)及各項著作財產(chǎn)權(quán)的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者非法人組織的作品、著作權(quán)(署名權(quán)除外)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)的保護期為五十年，截止于作品創(chuàng)作完成后第五十年的12月31日;著作財產(chǎn)權(quán)的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護。權(quán)利維持著作權(quán)不需要繳納任何費用。
從侵權(quán)規(guī)則而言，一是司法實踐的審判焦點不同，若外觀設(shè)計專利權(quán)處于有效狀態(tài)，人民法院審理侵權(quán)案件時無需要考察受保護的外觀設(shè)計是否符合專利法的規(guī)定。但著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院要對原告是否主張的作品是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品進行考察。
二是兩者規(guī)制的侵權(quán)行為不同，我國專利法第十一條規(guī)定：外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。而根據(jù)著作權(quán)法第五十三條第一項規(guī)定：未經(jīng)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的。例如，佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果經(jīng)申請取得外觀設(shè)計專利權(quán)，若某人自行制造“喜扇”贈與他人可能并不違反專利法規(guī)定，侵犯佳冉Jiaran的專利權(quán)，但屬于復(fù)制、發(fā)行“喜扇”作品的行為，有可能構(gòu)侵犯佳冉Jiaran的著作權(quán)。
三是比對規(guī)則不同，著作權(quán)采用“接觸+實質(zhì)性相似”的比對規(guī)則，疑似侵權(quán)人必須具備接觸到涉案作品的條件，若疑似侵權(quán)人只是因巧合創(chuàng)作出與涉案作品實質(zhì)性相似的產(chǎn)品，這并不侵權(quán)。但外觀專利侵權(quán)判定中，并不考慮這種“巧合”，應(yīng)當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似。
綜上，著作權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)在保護制度上各有利弊，原創(chuàng)者一旦創(chuàng)作完成了符合法定要求的智力成果，該智力成果即作為作品受到著作權(quán)法的保護，但在法院審理過程，需要對原告主張的智力成果是否符合法定要求進行審查。雖然外觀設(shè)計專利權(quán)需要經(jīng)申請才能取得，但只要在法院審理過程中，無法無效外觀設(shè)計專利，法院不應(yīng)當主動審查外觀設(shè)計專利是否符合法定要求。但外觀設(shè)計專利權(quán)的維持需要繳納年費，且保護期限遠低于著作權(quán)。
因此，本文建議原創(chuàng)者應(yīng)當充分利用法律制度多重保護自己的創(chuàng)新成果。原創(chuàng)者一旦完成實用藝術(shù)品的創(chuàng)作，應(yīng)當優(yōu)先申請外觀設(shè)計專利權(quán)，這是因為考慮到外觀設(shè)計專利權(quán)的實質(zhì)性要件之一是外觀設(shè)計不屬于現(xiàn)有設(shè)計，即便是原創(chuàng)者自己公開的，也可以作為后續(xù)評判是否屬于現(xiàn)有設(shè)計的證據(jù)。其次，雖然著作權(quán)是一經(jīng)創(chuàng)作完成且符合法定構(gòu)成要件便可獲得，但還是建議原創(chuàng)者最好在外觀設(shè)計專利申請的同時或者之后進行著作權(quán)登記，獲得的證書方便在維權(quán)過程中證明自己作者的身份，完成創(chuàng)作的時間，以及發(fā)表時間。當然在有相反證據(jù)的情況，著作權(quán)登記的信息可以被推翻。
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