專利案件中
“最接近的現有技術”如何選取
選取不當
是否必然影響創造性評價
來看看法官怎么說
案情簡介
涉案專利名稱為“具有傾斜噴嘴的泵分配器”， 申請日是2012年10月25日，優先權日為2011年10月25日，專利申請人是A公司。經實質審查，國家知識產權局原審查部門以本申請不具備專利法第二十二條第三款規定的創造性為由作出駁回決定。A公司不服該駁回決定，向國家知識產權局提出復審請求。后國家知識產權局作出被訴決定，維持駁回決定。
A公司不服被訴決定，向北京知識產權法院提起訴訟，其主要理由為：對比文件1與權利要求1所要解決的技術問題、技術效果和用途均不接近，且二者之間存在多項區別特征，故對比文件1不適合作為最接近的現有技術。據此，請求法院撤銷被訴決定，并責令被告重新作出決定。北京知識產權法院于2021年5月26日作出判決。
法官釋法
實踐中，以不同的現有技術為起點創造出一項發明創造存在不同路徑，各路徑對于本領域技術人員來說難易不同。《專利審查指南》之所以在諸多現有技術中，強調應以“最接近”的現有技術，亦即“所有現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案”，作為非顯而易見性的判斷起點，其根本原因在于確保相對所有現有技術而言均具有創造性的發明創造才可獲得授權。而只有相對于最接近的現有技術而言仍具有創造性的技術方案，才是對所有現有技術整體而言具有技術貢獻的發明創造。
因此，如果某個技術方案相對于一項現有技術具有創造性，相對于另一項現有技術不具備創造性，則后者相對前者更適合作為“最接近的現有技術”以評價該技術方案的創造性。
《專利審查指南》中對于如何確定最接近的現有技術給出了示意性列舉，“例如可以是，與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和/或公開了發明的技術特征最多的現有技術，或者雖然與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，并且公開發明的技術特征最多的現有技術”。這是因為，滿足上述條件的現有技術通常是與要求保護的發明最接近的現有技術，《專利審查指南》據此給審查員及無效請求人提供了指引，但不意味著最接近的現有技術必須滿足上述條件。
就本案而言，原告之所以主張對比文件1不應作為最接近的現有技術，其最終目的還是證明本申請具備創造性。但基于前述理由，只要以對比文件1作為判斷起點能夠完整適用“三步法”得出本申請不具備創造性的結論，則被訴決定有關創造性的認定結論就是正確的。至于對比文件1是否是所有現有技術中與本申請權利要求1“最密切相關”的那一個，并不是創造性判斷關注的重點，更不足以據此推翻被訴決定認定的結論。因此，原告的相關主張不能成立，本院不予支持。
典型意義
實踐中，經常會有專利申請人或專利權人以被訴決定認定的最接近現有技術選取不當為由，主張涉案專利具備創造性。然而，此種主張往往不會被法院支持。如本案所示，最接近的現有技術是否選取得當并非創造性判斷的重點，甚至很大程度上亦不會影響創造性判斷的結論。
專利申請人或專利權人在主張涉案專利具備創造性時，還是要將注意力放在三步法中的后兩步上，重在判斷本領域技術人員從該最接近的現有技術出發能否得出涉案專利顯而易見的結論。
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