原標(biāo)題：從“土坑酸菜”專利看采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)對(duì)專利侵權(quán)

在今年央視3·15晚會(huì)曝光了某企業(yè)通過(guò)土坑腌制的方式生產(chǎn)酸菜之后，公眾對(duì)酸菜都望而生畏，插旗菜葉成為眾矢之的。那么，“土坑酸菜”是否可以證明其為口味傳承中的慣用做法，使其專利武器失效呢？本文以下內(nèi)容從法條釋義、案例分析的角度進(jìn)行深度剖析。

在今年央視3·15晚會(huì)曝光了某企業(yè)通過(guò)土坑腌制的方式生產(chǎn)酸菜之后，公眾對(duì)酸菜都望而生畏，插旗菜葉成為眾矢之的。可令人意想不到的是，即使是令人望而卻步的“土坑酸菜”，竟然在2014年申請(qǐng)了專利(申請(qǐng)?zhí)枮?01410215150.4)。可見(jiàn)，大眾的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)明顯增強(qiáng)，越來(lái)越多的企業(yè)都開(kāi)始通過(guò)申請(qǐng)專利的方式加強(qiáng)對(duì)自身的保護(hù)。通過(guò)申請(qǐng)專利不僅能構(gòu)建牢固的技術(shù)壁壘，也可以作為搶占市場(chǎng)份額，合法鞏固市場(chǎng)霸主地位的重要武器。那么，該篇“土坑酸菜”的效力如何，是否可以證明其為口味傳承中的慣用做法，使其專利武器失效呢?本文以下內(nèi)容從法條釋義、案例分析的角度進(jìn)行深度剖析，讓大家深度理解現(xiàn)有技術(shù)抗辯與現(xiàn)有技術(shù)。

一

法條釋義

根據(jù)《專利法》的規(guī)定可知，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，判定是否屬于現(xiàn)有技術(shù)則成為爭(zhēng)論雙方的關(guān)鍵點(diǎn)、訴訟中的勝負(fù)手。

《中華人民共和國(guó)專利法》(以下簡(jiǎn)稱《專利法》)第六十七條明確規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

以該法條為依據(jù)，被訴侵權(quán)人可通過(guò)證明其所實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)，因此不存在侵權(quán)行為進(jìn)行抗辯，即進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯，達(dá)到保護(hù)自身利益的效果。

從上述法條內(nèi)容可以看出，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯的關(guān)鍵在于證明實(shí)施的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)。

《專利法》的立法宗旨在于鼓勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。倘若發(fā)明創(chuàng)造相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)而言，其改進(jìn)點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的，或者，其改進(jìn)帶點(diǎn)為等同技術(shù)的簡(jiǎn)單替換，這樣一來(lái)將會(huì)阻礙技術(shù)進(jìn)步、損害公眾利益、或者淪為打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不正當(dāng)武器，這已然違背了《專利法》的立法宗旨。不難看出，現(xiàn)有技術(shù)抗辯對(duì)于保持行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)秩序、促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展以及提高專利質(zhì)量方面發(fā)揮了積極作用。

二

案例分析

案例一

上訴人：佛山市順德區(qū)華申電器制造有限公司(以下簡(jiǎn)稱華申公司)和佛山市易豆科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱易豆公司)。

被上訴人：浙江小智電器科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱小智公司)。

涉案專利：申請(qǐng)日為2013年09月27日，申請(qǐng)?zhí)枮镃N201320602436.9.名稱為“泡制裝置及其泡制物容器升降結(jié)構(gòu)”的實(shí)用新型專利。

背景：廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(以下簡(jiǎn)稱一審法院)認(rèn)為，華申公司和易豆公司的被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入小智公司涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。華申公司和易豆公司不服，向最高人民法院提起上訴，并提交了現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)US1984047A專利文件及譯文(以下簡(jiǎn)稱047A專利)，擬證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)行為不構(gòu)成對(duì)涉案專利的侵權(quán)行為。

判決結(jié)果：最高人民法院二審認(rèn)為，小智公司對(duì)047A專利的真實(shí)性無(wú)異議，該專利申請(qǐng)公開(kāi)于1934年12月11日，早于涉案專利申請(qǐng)日，故可以作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)使用。

涉案專利權(quán)利要求中涉及卡夾組件的技術(shù)特征是“卡夾組件的一端固定到蓋體上，另一端沿徑向彈性壓靠在升降軸上”。被訴侵權(quán)技術(shù)方案的卡夾組件主要由彈簧和彈珠構(gòu)成，彈簧一端抵住蓋體，另一端通過(guò)彈珠和連接塊抵住升降軸，整個(gè)結(jié)構(gòu)位于蓋體內(nèi)部。

047A專利說(shuō)明書(shū)以及附圖1明確記載了相應(yīng)的技術(shù)特征是：扁平彈片29設(shè)置在中空部件25上并帶有適于與主軸26中的凹槽28配合的小突起30.且中空部件25位于蓋子5及其延伸部分6之中。

被訴侵權(quán)技術(shù)方案中包括的彈簧、彈珠式卡夾結(jié)構(gòu)，與現(xiàn)有技術(shù)的彈片、突起式卡夾結(jié)構(gòu)是能夠直接替換的慣用手段，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員能夠根據(jù)需要選用不同的彈性元件及其對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，屬于無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的情形。落入專利權(quán)保護(hù)范圍的被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，與047A專利方案中的相應(yīng)技術(shù)特征均相同或者無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，華申公司和易豆公司的現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。

故最高人民法院于2020年11月12日判決撤銷原判，駁回小智公司的訴訟請(qǐng)求。

案例二

原告：浙江黃巖塑料機(jī)械廠(以下簡(jiǎn)稱黃巖廠)和俞晟。

被告：深圳恒泰達(dá)實(shí)業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱恒泰達(dá))。

涉案專利：申請(qǐng)日為2005年01月28日，申請(qǐng)?zhí)枮镃N200520100374.7.名稱為“塑料容器成型機(jī)的模具機(jī)構(gòu)”的實(shí)用新型專利，專利權(quán)人為俞晟。

背景：俞晟于2006年03月29日獲得該涉案專利的專利權(quán)，并于2006年04月30日許可黃巖廠在浙江省境內(nèi)獨(dú)家使用該專利。2006年05月19日，偉士達(dá)實(shí)業(yè)(香港)有限公司在廣交會(huì)上進(jìn)行產(chǎn)品展覽，并派發(fā)生產(chǎn)、銷售WST-800高速自動(dòng)PET吹瓶機(jī)的宣傳資料。通過(guò)該宣傳資料中提供的網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)和銷售WST-800高速自動(dòng)PET吹瓶機(jī)的信息發(fā)布者為恒泰達(dá)。原告認(rèn)為被告侵犯其專利權(quán)，并于2007年起訴至深圳市中級(jí)人民法院。

恒泰達(dá)認(rèn)為：1、被控侵權(quán)物與涉案專利必要技術(shù)特征3、4對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征既不相同，也不等同，被控侵權(quán)物沒(méi)有落入涉案專利的專利權(quán)保護(hù)范圍;2、被控侵權(quán)物的技術(shù)特征與 “SnTO牌XT100/1型自動(dòng)吹瓶機(jī)”的技術(shù)特征相同，“SnTO牌XT100/1型自動(dòng)吹瓶機(jī)”的技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：被控侵權(quán)物是否落入原告專利權(quán)保護(hù)范圍;被控侵權(quán)物使用的是否為現(xiàn)有技術(shù)。

判決結(jié)果：深圳市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：原被告雙方將涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求分解為四個(gè)必要技術(shù)特征，再將被控侵權(quán)物的技術(shù)方案分解為四個(gè)技術(shù)特征，經(jīng)過(guò)比對(duì)，雙方對(duì)被控侵權(quán)物具有涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求的必要技術(shù)特征1和2均無(wú)異議，審理法院認(rèn)為被控侵權(quán)物與涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求的必要技術(shù)特征3相同，被控侵權(quán)物與涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求的必要技術(shù)特征4是否相同或等同存在質(zhì)疑，將結(jié)合被控侵權(quán)物的技術(shù)方案是否為現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行分析。

從恒泰達(dá)提供的對(duì)賬單、定做合同、銀行轉(zhuǎn)賬憑證和收款收據(jù)等證據(jù)來(lái)看，已形成完整的證據(jù)鏈，可以認(rèn)定在2004年黃巖廠已經(jīng)制造“SnTO牌XT-100/1型自動(dòng)吹瓶機(jī)”，并通過(guò)深圳市恒達(dá)峰塑膠制品有限公司向東莞敬記容器有限公司銷售該設(shè)備，認(rèn)定該設(shè)備的制造及銷售行為均發(fā)生在涉案專利申請(qǐng)日前，因此，判定“SnTO牌XT-100/1型自動(dòng)吹瓶機(jī)”的技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)。深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)定恒泰達(dá)公司的行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回黃巖廠全部訴訟請(qǐng)求。

從上述的案例一和案例二可知，在司法實(shí)踐中，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯時(shí)，主要的爭(zhēng)議點(diǎn)主要在于以下兩點(diǎn)：1、提供的證據(jù)能否作為涉案專利的現(xiàn)有技術(shù);2、被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征是否相同或無(wú)實(shí)質(zhì)性差異。

案例一中，小智公司提供的證據(jù)為專利文件，且該專利文件的公開(kāi)日早于涉案專利的申請(qǐng)日，如此，能夠清楚認(rèn)定該證據(jù)能夠作為涉案專利的現(xiàn)有技術(shù)。可見(jiàn)，若提供的證據(jù)是專利文件或者教科書(shū)等技術(shù)內(nèi)容固定的證據(jù)，那么現(xiàn)有技術(shù)抗辯事實(shí)較為清楚。

案例二中，恒泰達(dá)提供的證據(jù)為實(shí)物產(chǎn)品，并提供了對(duì)賬單、定做合同、銀行轉(zhuǎn)賬憑證和收款收據(jù)等一系列證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈來(lái)證明“SnTO牌XT-100/1型自動(dòng)吹瓶機(jī)”構(gòu)成了涉案專利的現(xiàn)有技術(shù)。

不難看出，相較于提供專利文件或教科書(shū)等技術(shù)內(nèi)容固定的證據(jù)，提供其他實(shí)物證據(jù)以主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯更為復(fù)雜，需要提供更多的相關(guān)材料來(lái)證明證據(jù)的真實(shí)性，主要原因在于確認(rèn)實(shí)物產(chǎn)品能否構(gòu)成涉案專利產(chǎn)品的在先產(chǎn)品的難度較大。具體地，一方面在于證明該實(shí)物產(chǎn)品的存在時(shí)間早于涉案專利申請(qǐng)日的難度大，另一方面在于產(chǎn)品清潔性或一致性、排除當(dāng)事人故意修改偽造的可能性的難度大。

三

建議

（1） 留檔記錄--防患于未然

首先，企業(yè)可通過(guò)提前做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，及時(shí)進(jìn)行專利申請(qǐng)，積極推進(jìn)專利確權(quán)的方式，形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)壁壘，以保護(hù)自身利益。

其次，在與其他企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品交易時(shí)，建議在合同內(nèi)容中明確記載產(chǎn)品的具體結(jié)構(gòu)，且記載形式不僅局限于文字和圖片，還可以包括開(kāi)箱視頻、拆解視頻等，并保留記錄有交易時(shí)間的對(duì)賬單、銀行轉(zhuǎn)賬憑證或者收款收據(jù)等證據(jù)。

在這，在進(jìn)行產(chǎn)品銷售時(shí)，建議保留相應(yīng)銷售記錄、售前裝箱視頻或者售后買(mǎi)家秀等記錄，以期能夠提供更為完整的證據(jù)鏈。

（2） 現(xiàn)有技術(shù)抗辯--采用法律武裝自己

當(dāng)遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)沉著冷靜，尋找對(duì)方專利中的漏洞，合理利用法律武器保護(hù)自身權(quán)益。例如，找尋材料，證明其為現(xiàn)有技術(shù)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯。此外，還可以積極尋找有效的證據(jù)，證明自身不存在侵權(quán)行為，以保護(hù)自身權(quán)益，免受損失。

以上是筆者由“土坑酸菜”引發(fā)的對(duì)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的一些思考，望能夠起到拋磚引玉的作用，也希望各生產(chǎn)廠家、研發(fā)公司和銷售者能夠理解現(xiàn)有技術(shù)抗辯的方式，積極防御，“見(jiàn)招拆招”。與此同時(shí)，保留相應(yīng)記錄與材料以形成完整的證據(jù)鏈，合理利用法律武器保護(hù)自身權(quán)益。

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