原標題：淺析《鬼吹燈》游戲改編案
曾在網絡上紅極一時的小說《鬼吹燈》在變身“網絡游戲”時引起了一起著作權糾紛。上海游趣網絡科技有限公司因認為上海城漫漫畫有限公司“虛假授權”要求解除雙方合約，并賠償經濟損失。上海市第二中級人民法院日前作出一審判決，駁回了游趣公司的訴訟請求。一審判決后，游趣公司提出上訴。在二審過程中，在法院主持下，兩公司最終達成調解協議。
學術界對于演繹作品的定義基本沒有爭議，但在司法實踐中并不一定能準確認定。不過從近幾年的案件來看，法院對涉案作品的侵權認定更為清晰。例如，《五環之歌》未對《牡丹之歌》的歌詞進行利用，僅就歌詞而言不侵犯改編權;《鬼吹燈之九層妖塔》電影上映，但影片中并未署名原作者名字，侵犯了原作者的署名權。上述案件與《鬼吹燈》游戲改編案都涉及演繹作品的侵權判定。
天下霸唱(原名“張牧野”)在天涯論壇上連載名為《兇宅猛鬼》的小說，走紅后與起點中文網(即上海玄霆娛樂信息科技有限公司，以下簡稱玄霆公司)簽訂協議，連載《鬼吹燈》探險系列小說。著作權從作品完成之日就自動產生，天下霸唱作為作者享有《鬼吹燈》系列的著作權，但僅以十萬元價格將《鬼吹燈》系列的著作權轉讓給玄霆公司。而后圍繞《鬼吹燈》產生了大量的版權糾紛。
2007年，上海游趣網絡科技有限公司(以下簡稱游趣公司)與上海城漫漫畫有限公司(以下簡稱城漫公司)簽訂協議，約定城漫公司作為《鬼吹燈》漫畫的著作權人，授權游趣公司對其改編并進行獨家網絡游戲開發和運營，游趣公司也按照約定支付了一定的版權費。就在游趣公司對游戲進行宣傳的時候，玄霆公司和上海麥石信息技術有限公司(以下簡稱麥石公司)聲稱擁有《鬼吹燈》作品版權和獨占網絡游戲改編權，以游趣公司侵權為由訴將其至法庭，后經調解，游趣公司支付高昂的賠償款，同時獲得玄霆公司的授權開發游戲。此外，玄霆公司與上海城市漫動畫有限公司(以下簡稱城市公司)簽訂了協議，約定城市公司享有動漫改編權，后城市公司將權利和義務全部轉讓給城漫公司。
2010年，游趣公司將城漫公司訴至法院，稱城漫公司未獲得原著作權人網絡游戲改編權的授權，違反了合同中的約定，構成虛假授權，請求法院判令城漫公司歸還版權費并賠償損失。
一審法院認為，從雙方當事人所簽訂的合同和補充協議中可以確定，城漫公司的合同義務是將其擁有著作權的《鬼吹燈》漫畫中的形象授權游趣公司用于開發《鬼吹燈》網絡游戲等。在合同中，沒有取得《鬼吹燈》小說著作權人的改編授權的相關內容;其次，游趣公司知道也應當知道城漫公司是漫畫著作權人而非小說著作權人，其在庭審中也明確表示直至玄霆公司和麥石公司提起訴訟才得知開發游戲需要獲得小說著作權人的許可，案件審理結束后也已經獲得了玄霆公司的授權，因此并不構成虛假授權。
一審判決后，游趣公司提出上訴。在二審過程中，在法院主持下，兩公司最終達成調解協議。
法院判定的理論依據主要有兩點，其一是依據《中華人民共和國合同法》第八條的規定，當事人應當按照約定履行自己的義務。雙方當事人簽訂的合同以及其他協議中都沒有規定獲得玄霆公司的授權是城漫公司的義務，因此城漫公司只需要履行交付漫畫素材的義務即可;其二是依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，游趣公司需要對自己提出的對方違約的主張進行舉證，但游趣公司事實上通過另一起訴訟得到了合法授權，因此證據缺乏證明力。
法院的法律適用正確。本案涉及的主體有三，分別為《鬼吹燈》小說著作權人、《鬼吹燈》漫畫著作權人、《鬼吹燈》網絡游戲著作權人。乍一看，如此“豪華”的陣容應當上演一出版權好戲，但事實并非如此。本案未適用《著作權法》的相關規定，是因為雙方對于取得原作者權利授權并沒有規定。玄霆公司和游趣公司的著作權糾紛，則適用《著作權法》的相關規定。《著作權法》第十二條規定：改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。這是對演繹作品“雙重權利”規則的詮釋。由于游趣公司已經通過此案獲得了授權，那么對于其訴求很難得到滿足。
不過，如若城漫公司在簽訂合同時明確提出已經獲得了玄霆公司的許可，那么游趣公司則無需另外獲得許可。那么本案是否有構成轉換性使用的可能?
從本案件來看，在游趣公司未獲得授權的前提下，是否有構成轉換性使用的可能，在于其對于城漫公司的漫畫形象利用的程度。首先，游趣公司使用漫畫形象再現鬼吹燈情節的行為毫無疑問是演繹行為;其次，如若游趣公司使用漫畫形象開發另一類盜墓題材的游戲，其情節與原著沒有絲毫關聯，這種時候很難認定為侵權的演繹作品，但也很難認定為轉換性使用，因為漫畫是基于原著創作的，原著的主題是盜墓，漫畫的主題亦然，游戲的主題并未脫離漫畫，達不到詮釋新的價值與新的目的的程度;最后，如若游趣公司利用漫畫人物，改編開發古裝玄幻游戲，其中的無名小卒使用了此漫畫形象，那么這很難不認定為轉換性使用，或者說很難認定為侵權行為，基于此，也根本不需要獲得漫畫著作權人的授權，更不用說小說著作權人的授權了。
演繹作品創作的特殊性決定了它的權利行使不僅涉及演繹作者的利益，而且涉及已有作品著作權人的利益和社會公共利益。而非獨創性表達元素和電影作品例外情形的存在，又解除了這一捆綁模式，意味著演繹作品并不總是籠罩在已有作品著作權的羽翼陰影之下。轉換性使用又為演繹作品的判定提供了新的思路，所謂的合理使用性演繹作品的確是真實存在的，但轉換性使用局限性較高，被判定為合理使用的不確定性也更大。因此，拋開所謂的法律邊緣地帶，在行為具有不確定性的時候，要謹慎地做決定。
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