商業(yè)秘密是具有秘密性、價(jià)值性和管理性的商業(yè)信息，包括。技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。在涉及商業(yè)秘密糾紛中，納入司法鑒定的范圍是技術(shù)信息中的秘密性，鑒定中應(yīng)當(dāng)正確界定“公眾”的概念、“知悉”的含義和“普遍知悉”的相對(duì)性。在商業(yè)秘密司法鑒定實(shí)踐中，鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)問題，鑒定程序中當(dāng)事人的舉證責(zé)任問題和公開出版物與秘密性的相互關(guān)系問題是特別需要注意的問題。
隨著商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，商業(yè)秘密成為經(jīng)營(yíng)者獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和經(jīng)濟(jì)利益的重要資源，同時(shí)也成為競(jìng)爭(zhēng)者爭(zhēng)奪的重要目標(biāo)。實(shí)踐中，同業(yè)經(jīng)營(yíng)者，通過唆使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手中掌握核心商業(yè)秘密的職工“跳槽”、在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手中安插商業(yè)間諜、高價(jià)收買等各種不正當(dāng)手段，獲取他人的商業(yè)秘密。一些企業(yè)中掌握核心機(jī)密的職工，在自以為羽翼豐滿或者時(shí)機(jī)成熟以后，不顧與原雇主之間勞動(dòng)合同或者競(jìng)業(yè)限制的約定，或自營(yíng)同業(yè)，或加入其他企業(yè)，導(dǎo)致原雇主的商業(yè)秘密被泄漏，由此，涉及商業(yè)秘密的民事侵權(quán)案件甚至刑事犯罪案件日益增多。
商業(yè)秘密糾紛案件一般都是比較復(fù)雜，不僅由于證據(jù)等方面的原因，案件情況本身往往錯(cuò)綜復(fù)雜，而且更在于商業(yè)秘密涉及技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，對(duì)于爭(zhēng)議各方所涉及的商業(yè)秘密本身具有大量的法律和事實(shí)問題需要認(rèn)定，由于技術(shù)和商業(yè)知識(shí)的欠缺，法官很難憑借自己的法律知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)作出正確的判斷，于是委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報(bào)告，成為司法機(jī)關(guān)在處理商業(yè)秘密案件中越來越普遍借重的手段。
然而，對(duì)于商業(yè)秘密的司法鑒定，現(xiàn)行法律規(guī)定并不完善，從業(yè)機(jī)構(gòu)(包括從業(yè)人員)、司法機(jī)關(guān)(包括工作人員)，都存在著諸多不正確的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致司法鑒定實(shí)踐中問題很多，嚴(yán)重影響執(zhí)法和司法公正、權(quán)威，也不利于商業(yè)秘密的有效保護(hù)。
一、商業(yè)秘密范圍界定
按照我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。盡管學(xué)界的觀點(diǎn)和國(guó)家有關(guān)部門的相關(guān)文件中，對(duì)商業(yè)秘密的概念有過很多表述，但基本內(nèi)涵與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異。
一般認(rèn)為，一項(xiàng)技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息，能夠成商業(yè)秘密，必須滿足秘密性、價(jià)值性和管理性3 個(gè)構(gòu)成要件。所謂秘密性，即“不為公眾所知悉”，是指“該信息是不能從公開渠道直接獲取的”。①最高人民法院在 2007 年 1 月 12 日發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2 號(hào)。以下簡(jiǎn)稱《審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件司法解釋》)第 9 條規(guī)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第 10 條第 3 款規(guī)定的‘不為公眾所知悉’。”由于上述定義在實(shí)踐中仍然顯得比較抽象，不易把握，因此該司法解釋還規(guī)定具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息“不構(gòu)成不為公眾所知悉”：“(一)該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例;(二)該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得;(三)該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露;(四)該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開;(五)該信息從其他公開渠道可以獲得;(六)該信息無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得。”
司法解釋的上述規(guī)定，在很大程度上解決了認(rèn)定商業(yè)秘密過程中“不為公眾所知悉”這一要件的疑難問題，但是，司法解釋的列舉并非窮盡式的，易言之，在當(dāng)事人爭(zhēng)議的涉案信息中，如果能夠證明出現(xiàn)上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該信息由于喪失秘密性而不再屬于商業(yè)秘密，但是，不具有上述情形之一的，未必一定具有秘密性，導(dǎo)致信息不具有秘密性的途徑和手段是多樣和復(fù)雜的，尤其是隨著新興技術(shù)的不斷出現(xiàn)，導(dǎo)致信息被公開的可能性也在不斷增加。
信息因被公開而不再具有秘密性，是一個(gè)事實(shí)的存在，并不考量泄露的原因和相關(guān)人員的主觀過錯(cuò)。實(shí)踐中，許多商業(yè)秘密被公開，往往是由于違約、侵權(quán)等原因引起的，如企業(yè)中掌握商業(yè)秘密的職工因故意或者過失將商業(yè)秘密泄漏，或者合作伙伴違反保密約定將合作者的商業(yè)秘密披露。雖然，上述行為都是違背商業(yè)秘密所有人的意愿的，導(dǎo)致商業(yè)秘密泄漏的行為人可能被追究侵權(quán)或者違約責(zé)任(甚至刑事責(zé)任)，但并不能改變商業(yè)秘密已經(jīng)公開不再具有秘密性的后果(事實(shí))。
所謂價(jià)值性，根據(jù)《審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件司法解釋》第 10 條的規(guī)定，是指“有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”。在學(xué)界，關(guān)于實(shí)用性是否屬于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，一直存在爭(zhēng)論。無(wú)論是技術(shù)信息還是經(jīng)營(yíng)信息，權(quán)利人與侵權(quán)人之所以爭(zhēng)奪，蓋因信息能夠帶來經(jīng)濟(jì)上的利益或者競(jìng)爭(zhēng)上的優(yōu)勢(shì)，但是在大多數(shù)情況下，這種經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的實(shí)現(xiàn)，一定是通過實(shí)施獲得的，尤其是對(duì)于技術(shù)信息而言，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)可以實(shí)施的技術(shù)方案，這樣才能生產(chǎn)出具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)品(無(wú)論是物質(zhì)產(chǎn)品還是服務(wù)產(chǎn)品)。如果是一個(gè)未經(jīng)完成的技術(shù)方案，或者是一個(gè)具有重大缺陷的技術(shù)方案，那么通過它獲得經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的企圖便是鏡花水月，導(dǎo)致商業(yè)秘密關(guān)于價(jià)值性的要件也就無(wú)從滿足了。但這只是問題的一個(gè)方面。技術(shù)研發(fā)過程的所有數(shù)據(jù)、資料、實(shí)驗(yàn)過程都具有價(jià)值性，即便是關(guān)于失敗的記錄和不可用的數(shù)據(jù)，不可實(shí)施的方案，都是有價(jià)值的。因?yàn)槭〉挠涗浲瑯邮峭ㄟ^財(cái)產(chǎn)和時(shí)間成本的投入獲得的，競(jìng)爭(zhēng)者如果獲得這些資料，就能有針對(duì)性地避免這些錯(cuò)誤，從而獲得研發(fā)成本的節(jié)省和研發(fā)時(shí)間的節(jié)約，因而也獲得了競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)。而且，在特定的技術(shù)領(lǐng)域，對(duì)于一些技術(shù)方案的研發(fā)路徑是有限的，相關(guān)專業(yè)人員一般了解這種情況，如果某個(gè)研發(fā)者研發(fā)失敗的記錄被對(duì)手獲得，那么就非常有可能使對(duì)手猜到研發(fā)者成功的路徑，從而為侵權(quán)提供了便利。因此，筆者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件司法解釋》將“實(shí)用性”解釋為價(jià)值性的內(nèi)容，否認(rèn)其作為獨(dú)立構(gòu)成要件的地位，在理論上是成立的，在實(shí)踐中還擴(kuò)大了商業(yè)秘密的范圍，有利于權(quán)利人利益的維護(hù)。
所謂管理性，是指所有人對(duì)該信息采取了合理的保密措施。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件司法解釋》第 11 條規(guī)定：“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第 10 條第 3 款規(guī)定的‘保密措施’。”
這是對(duì)權(quán)利主張者的要求，即權(quán)利人自己必須把他認(rèn)為是商業(yè)秘密的信息當(dāng)做秘密加以保護(hù)。如果信息的擁有者將信息置于人人皆可輕易接觸和獲得的環(huán)境之下，而后又主張商業(yè)秘密權(quán)利保護(hù)的，法律便不應(yīng)當(dāng)給予支持。這里涉及的問題是，信息擁有者應(yīng)當(dāng)采取什么樣的保護(hù)措施，保護(hù)到什么樣的程度，才能達(dá)到法律要求的保護(hù)程度，理論界和司法實(shí)踐中，都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到“合理”程度。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件司法解釋》認(rèn)為“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施”。實(shí)踐中，被法院認(rèn)可的保密措施主要有：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對(duì)必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容;(2)對(duì)于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;(3)在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志;(4)對(duì)于涉密信息采用密碼或者代碼等;(5)簽訂保密協(xié)議;(6)對(duì)于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場(chǎng)所限制來訪者或者提出保密要求;(7)確保信息秘密的其他合理措施。
關(guān)于商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式，原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委辦公廳在 1997 年 7 月 2 日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》(國(guó)經(jīng)貿(mào)法(1997)419 號(hào))第一次以列舉的形式作出了規(guī)定，認(rèn)為“商業(yè)秘密主要是指制作方法、技術(shù)、工藝、配方、數(shù)據(jù)、程序、設(shè)計(jì)、客戶名單、貨源情報(bào)、招投標(biāo)文件以及其他技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。
當(dāng)然具備上述形式的信息，首先必須滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，同時(shí)“應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的信息載體，能夠重復(fù)再現(xiàn)商業(yè)秘密的內(nèi)容。僅憑人腦記憶，口頭傳授的‘秘訣’、‘秘方’以及商業(yè)經(jīng)驗(yàn)，一般不作為商業(yè)秘密予以保護(hù)”。②
二、商業(yè)秘密司法鑒定的范圍和對(duì)象
商業(yè)秘密是一個(gè)法律概念，對(duì)于具體的商業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密的認(rèn)定，同樣是一個(gè)法律問題，是需要法官在審理過程中，通過證據(jù)審查，運(yùn)用法律知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)據(jù)以判斷和確認(rèn)，因此，商業(yè)秘密的認(rèn)定是法官的權(quán)力，不是其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人的職能。雖然認(rèn)定商業(yè)秘密是一個(gè)法律問題，但在認(rèn)定過程中，涉及的卻不盡是法律問題，由于商業(yè)秘密產(chǎn)生、運(yùn)用于專業(yè)領(lǐng)域，往往帶有大量專門性技術(shù)的事實(shí)問題，它超出了法官法律知識(shí)的范圍，也不是依憑審判經(jīng)驗(yàn)或者邏輯推理可以解決，為求得司法判斷的公正和正確，于是，借助司法鑒定獲得專門機(jī)構(gòu)的鑒定意見便成為必要。
(一)商業(yè)秘密司法鑒定的范圍
司法鑒定是一種科學(xué)實(shí)證活動(dòng)，是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。③鑒定人是具有專門知識(shí)和技能的人，司法機(jī)關(guān)委托他們利用其所掌握的專業(yè)知識(shí)、技能與手段，對(duì)涉案的專門性問題進(jìn)行分析、判斷并作出獨(dú)立的科學(xué)結(jié)論，④以協(xié)助法官對(duì)案件事實(shí)作出正確的判斷和認(rèn)定。
如上所述，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，技術(shù)信息通常是一種技術(shù)方案，包括工藝流程、設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等，經(jīng)營(yíng)信息則包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)文件及標(biāo)底等，數(shù)據(jù)(包括數(shù)據(jù)的集成)則既可能是技術(shù)信息，也可能是經(jīng)營(yíng)信息，依信息的具體情形而定。司法鑒定的目的在于解決不能運(yùn)用法律知識(shí)、審判經(jīng)驗(yàn)或者通過邏輯推理解決的專門性技術(shù)問題，因此商業(yè)秘密中的經(jīng)營(yíng)秘密一般不需要委托司法鑒定，因?yàn)槠洳簧婕皩ｉT的技術(shù)問題，而只有技術(shù)問題才需要具有專門知識(shí)的專家運(yùn)用專門的工具、手段，經(jīng)過專門的檢測(cè)、試驗(yàn)、分析與判斷，從而客觀地描述技術(shù)的事實(shí)狀態(tài)，使法官據(jù)以正確認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律，使案件的處理結(jié)果獲得最大的公正。
(二)商業(yè)秘密司法鑒定的對(duì)象
商業(yè)秘密需要滿足秘密性、價(jià)值性和管理性的“三性”要件，從理論上講，商業(yè)秘密“三性”都可以通過司法鑒定來解決。但事實(shí)上，由于價(jià)值性和管理性是可以通過證據(jù)審查和法律推理的方式得以解決，實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)一般不會(huì)把涉及價(jià)值性和管理性的問題委托鑒定機(jī)關(guān)鑒定。因此，在商業(yè)秘密鑒定中，只有秘密性這個(gè)要件才是可能啟動(dòng)司法鑒定程序的。秘密性即技術(shù)信息“不為公眾所知悉”，具體而言，是指涉案的技術(shù)信息是“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，這便是商業(yè)秘密司法鑒定需要解決的問題，即司法鑒定的對(duì)象。
首先，準(zhǔn)確界定“公眾”的概念。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，“公眾”的概念經(jīng)常使用，但是在不同法律領(lǐng)域，其范圍并不一致。如商標(biāo)法領(lǐng)域因商標(biāo)混淆而誤導(dǎo)“公眾”時(shí)，這里的“公眾”一般是指社會(huì)公眾，即一般消費(fèi)者，尤其是涉及大眾商品(包括服務(wù))的商標(biāo)混淆時(shí)，一般是以普通消費(fèi)者的注意力為標(biāo)準(zhǔn)，可以通過市場(chǎng)調(diào)查的方式來判斷某種商標(biāo)使用行為是否足以誤導(dǎo)公眾。但商業(yè)秘密領(lǐng)域的技術(shù)信息，涉及的專門技術(shù)，無(wú)論是產(chǎn)品配方還是工藝流程或者方法，都不可能引起普通公眾的興趣和注意力，因此，這里“公眾”便不可能是普通的社會(huì)公眾，而僅指技術(shù)信息“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”，即應(yīng)當(dāng)是與特定技術(shù)信息的所有人或者使用人具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系領(lǐng)域的人員，只有這些人員，才會(huì)在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中接觸和注意這些信息，才會(huì)對(duì)這些信息有興趣，因而才是商業(yè)秘密領(lǐng)域中的“相關(guān)公眾”。但是，并非所屬技術(shù)領(lǐng)域的所有人員都屬于“相關(guān)公眾”，因與特定技術(shù)信息的所有人或者使用人存在某種民事法律關(guān)系進(jìn)而獲知或者可能獲知的人員應(yīng)當(dāng)被排除在“公眾”范圍之外，即這些人員即使知悉這一技術(shù)信息的，亦不應(yīng)當(dāng)視為已“為相關(guān)公眾所知悉”。譬如技術(shù)信息所有人或者使用人的內(nèi)部職工，與技術(shù)信息所有人或者使用人建立合同關(guān)系的外部人員(如為技術(shù)信息所有人或者使用人提供技術(shù)培訓(xùn)的人員、直接或者間接可能獲得該技術(shù)信息的商業(yè)伙伴、該技術(shù)信息的出讓人或者許可人等)，合伙企業(yè)中的合伙人，在以技術(shù)信息投資入股情況下獲得該技術(shù)信息的企業(yè)中的技術(shù)人員和管理人員等。上述人員雖然了解該技術(shù)信息，但卻與該技術(shù)信息的所有人或者使用人通過締結(jié)特定民事法律關(guān)系而負(fù)有約定或者法定的保密義務(wù)，或者具有默契保密義務(wù)。⑤雖然這些人都是“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”，但并不因此而導(dǎo)致相關(guān)技術(shù)信息喪失秘密性。
其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握“知悉”的含義。“知悉”的字面意思即“知道”、“了解”或者“掌握”之義，如果一個(gè)技術(shù)信息已經(jīng)被所屬領(lǐng)域相關(guān)人員了解和掌握，那么即失去了秘密性，從而不再獲得法律的保護(hù)。然而，商業(yè)秘密法的“不為公眾所知悉”之“知悉”，不是一個(gè)語(yǔ)義解釋的問題，而是應(yīng)當(dāng)作準(zhǔn)確的法律解釋。
(1)泛泛的了解不是“知悉”，而是必須掌握技術(shù)信息實(shí)質(zhì)和核心內(nèi)容，即“該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合”已經(jīng)被相關(guān)公眾所了解和掌握。只知道有該技術(shù)信息的存在或者只了解某種產(chǎn)品是運(yùn)用某種技術(shù)生產(chǎn)的，但不掌握該技術(shù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)施方法的不構(gòu)成“知悉”。
(2)所謂“知悉”并不要求實(shí)際上已經(jīng)了解和掌握，只要相關(guān)公眾有足以了解和掌握客觀條件即可。實(shí)踐中，特定的技術(shù)信息已經(jīng)流入社會(huì)(如在出版物上被公開發(fā)表)，但相關(guān)公眾尚未實(shí)際了解和掌握，由于公開披露的情形已“足以”使相關(guān)公眾獲得該信息的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此，亦構(gòu)成該技術(shù)信息“為相關(guān)公眾所知悉”。
(3)“容易獲得”同樣構(gòu)成“知悉”。“容易獲得”的標(biāo)的是指技術(shù)信息的載體還是技術(shù)信息內(nèi)容本身，在理解上不無(wú)歧義。由于技術(shù)信息總是被固定于一定的物質(zhì)載體之上，僅存在于人們頭腦中的信息或者口口相傳的信息由于無(wú)固定的載體，無(wú)法再現(xiàn)、復(fù)制，一般不宜作為商業(yè)秘密保護(hù)。因此，記載技術(shù)信息的載體如果被相關(guān)公眾“容易獲得”，自然會(huì)導(dǎo)致其不再具有秘密性。但是，對(duì)技術(shù)信息載體的“容易獲得”應(yīng)歸入管理性考察的范疇，即屬于技術(shù)信息的所有人或者使用人沒有采取“合理”的保密措施，無(wú)論技術(shù)信息實(shí)際上是否已經(jīng)被相關(guān)公眾獲得，都不能獲得商業(yè)秘密保護(hù)。
因此，在秘密性要件中的“容易獲得”指向的技術(shù)信息本身，實(shí)際上是對(duì)技術(shù)信息創(chuàng)造性程度的考量與評(píng)價(jià)。如果“該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”，或者“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得”，再或者“該信息無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得”，則意味著，該技術(shù)信息是不具有創(chuàng)造性或者創(chuàng)造性程度不高，相關(guān)公眾已經(jīng)或者很容易了解和掌握，不具有秘密性。
再次，正確把握“普遍知悉”的相對(duì)性。技術(shù)信息“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”才具有秘密性，但商業(yè)秘密并不具有獨(dú)占性，甲地 A 企業(yè)具有的技術(shù)工藝，乙地 B 企業(yè)可能同樣擁有，甚至丙地 C 企業(yè)也在使用，這種情況在實(shí)踐中并不罕見，但這并不能當(dāng)然認(rèn)為該技術(shù)信息已經(jīng)不再具有秘密性。商業(yè)秘密的秘密性并不要求除權(quán)利人以外無(wú)人知道，也沒有確定秘密性喪失與否的“知悉”人數(shù)的數(shù)量邊界，“普遍知悉”是一個(gè)比較的概念，是多數(shù)人與少數(shù)之比，如所屬領(lǐng)域人相關(guān)人員大多數(shù)都了解和掌握該技術(shù)信息或者大多數(shù)人都認(rèn)為該技術(shù)信息的獲得是不需要太多的創(chuàng)造性投入，該信息就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不屬于“不為所屬技術(shù)領(lǐng)域的相關(guān)公眾所普遍知悉”，即該信息應(yīng)當(dāng)不具有秘密性。由此可見，得出技術(shù)信息是否為“所屬領(lǐng)域的相關(guān)公眾普遍知悉”的結(jié)論，不能通過法律推理或者審判經(jīng)驗(yàn)的確信解決，也不是“所屬領(lǐng)域相關(guān)公眾”之外的其他專家有能力評(píng)判的。
三、商業(yè)秘密司法鑒定中存在的問題
目前關(guān)于商業(yè)秘密司法鑒定的法律并不完善，實(shí)踐中由于鑒定機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)秘密的司法鑒定存在諸多認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，亟待明確和厘正。
(一)關(guān)于鑒定機(jī)關(guān)的資質(zhì)問題
最高人民法院于2002年4月1日頒布施行《關(guān)于人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，最高人民法院編制了《人民法院司法鑒定人名冊(cè)》，根據(jù)該規(guī)定第1條，其編制目的是“為充分利用社會(huì)鑒定資源，保障人民法院司法鑒定工作的順利進(jìn)行，規(guī)范人民法院鑒定人名冊(cè)制度，提高對(duì)外委托和組織鑒定工作的質(zhì)量和效率”。因此，該規(guī)定僅適用于人民法院對(duì)外委托和組織司法鑒定工作，編制《人民法院司法鑒定人名冊(cè)》是人民法院對(duì)自身對(duì)外委托鑒定工作進(jìn)行管理的行為，并不是對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)的許可。
2005年2月28日第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議通過，同年10月1日起實(shí)施的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡(jiǎn)稱“司法鑒定的決定”)，2005年7月14日最高法院公布《最高人民法院關(guān)于貫徹落實(shí)〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡其相關(guān)工作的通知》(法發(fā)[2005]12號(hào))，該通知規(guī)定，《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》和《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》于 2005年10月1日前廢止。
如何確定商業(yè)秘密鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，理論界和實(shí)踐中存在不同的理解和做法。“司法鑒定的決定”規(guī)定“國(guó)家對(duì)從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度：(一)法醫(yī)類鑒定;(二)物證類鑒定;(三)聲像資料鑒定;(四)根據(jù)訴訟需要由國(guó)務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)。法律對(duì)前款規(guī)定事項(xiàng)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。“司法鑒定的決定”同時(shí)還明確要求“國(guó)務(wù)院司法行政部門主管全國(guó)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記管理工作。省級(jí)人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊(cè)編制和公告”。“申請(qǐng)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個(gè)人、法人或者其他組織，由省級(jí)人民政府司法行政部門審核，對(duì)符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并公告。”“省級(jí)人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)的增加和撤銷登記情況，定期更新所編制的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并公告。”“在訴訟中，對(duì)本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊(cè)的鑒定人進(jìn)行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托。”
目前我國(guó)對(duì)包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)的管理“另有規(guī)定”，因此有人認(rèn)為商業(yè)秘密的司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)省級(jí)人民政府司法行政部門確認(rèn)并公告的機(jī)構(gòu)才有從事商業(yè)秘密鑒定的資格，人民法院編制的鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)不能成為確定機(jī)構(gòu)資格的依據(jù)。問題是，如果人民法院在司法行政部門公布的鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)找不到與鑒定目的相一致的鑒定機(jī)構(gòu)如何處理?最高人民法院曾經(jīng)在《人民法院報(bào)》公布了《人民法院司法鑒定人名冊(cè)》，由于“司法鑒定的決定”規(guī)定編制司法鑒定人名冊(cè)是司法行政部門的職權(quán)，故上述名冊(cè)便不具有合法性的依據(jù)，但實(shí)踐中，基于案件審理的實(shí)際需要，司法行政部門公告的鑒定中找不到適合案件鑒定需要的鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，人民法院仍然會(huì)“慎重”選擇名冊(cè)中的鑒定機(jī)構(gòu)。應(yīng)該說，在目前情況下，人民法院的這種“權(quán)宜”做法未嘗不可。但是，這一做法的前提是“找不到適合案件鑒定需要的鑒定機(jī)構(gòu)”，但對(duì)這一前提的判斷本身具有相當(dāng)?shù)闹饔^性，因此，當(dāng)這些機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論不利的當(dāng)事人，便對(duì)會(huì)對(duì)鑒定結(jié)論的合法性、可采性產(chǎn)生極大的質(zhì)疑。
問題不僅如此，即便鑒定機(jī)構(gòu)得以確定，但在商業(yè)秘密司法鑒定中更重要的是鑒定人如何確定?如上所述，商業(yè)秘密的秘密性成立與否取決所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員是否普遍知悉或者容易獲得，雖然鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員具有法定的資質(zhì)，但基于商業(yè)秘密司法鑒定的特殊目的和要求，具有鑒定資質(zhì)的人未必具有與案件鑒定需要相匹配的專業(yè)知識(shí)和行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，即鑒定人員有鑒定資質(zhì)卻無(wú)鑒定能力。2007 年 10 月 1 日起施行司法部《司法鑒定程序通則》(司法部令第 107號(hào))規(guī)定“司法鑒定機(jī)構(gòu)在進(jìn)行鑒定的過程中，遇有特別復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，可以向本機(jī)構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進(jìn)行咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當(dāng)由本機(jī)構(gòu)的司法鑒定人出具”。但實(shí)踐中，鑒于專家搜索困難、鑒定期限和經(jīng)費(fèi)等方面的原因，鑒定機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)外部專家進(jìn)行咨詢的情況并不多，而且按照《通則》外部專家并非鑒定人員，不對(duì)鑒定結(jié)論承擔(dān)法律責(zé)任，對(duì)外部專家的拘束力有限。目前的這種體制在很大程度上導(dǎo)致了商業(yè)秘密鑒定結(jié)論的權(quán)威性。筆者認(rèn)為，涉及商業(yè)秘密的司法鑒定，鑒定人員的組成應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“所屬領(lǐng)域相關(guān)人員”的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將其納入鑒定人的范圍，或者應(yīng)當(dāng)明確，涉及商業(yè)秘密的司法鑒定，應(yīng)當(dāng)舉行“所屬領(lǐng)域相關(guān)人員”聽證會(huì)，聽證會(huì)意見應(yīng)當(dāng)作為鑒定結(jié)論的基本依據(jù)，鑒定結(jié)論采納聽證會(huì)意見的，聽證會(huì)專家應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)。
(二)關(guān)于當(dāng)事人的舉證責(zé)任問題
“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是民事訴訟證據(jù)制度的基本原則，根據(jù)該原則，涉及商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，原告(商業(yè)秘密所有人或者使用人)至少應(yīng)當(dāng)有三方面的舉證責(zé)任。第一，應(yīng)當(dāng)證明其商業(yè)信息符合商業(yè)秘密的“三性”要件，請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密成立。第二，應(yīng)當(dāng)證明被告侵犯商業(yè)秘密的行為實(shí)際存在。第三，應(yīng)當(dāng)證明因被告侵權(quán)行為產(chǎn)生的實(shí)際損失。主張商業(yè)秘密成立，首先需要解決的問題就是原告主張的技術(shù)信息是否屬于“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”秘密信息，在當(dāng)事人無(wú)法就此產(chǎn)生爭(zhēng)議，而法官認(rèn)為無(wú)法以自身的專業(yè)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，便有必要啟動(dòng)司法鑒定程序，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)實(shí)行鑒定。按照《司法鑒定程序通則》第2 條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定委托，應(yīng)當(dāng)要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項(xiàng)所需的鑒定材料。委托人委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)要求出具委托書。”“本通則所指鑒定材料包括檢材和鑒定資料。檢材是指與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的生物檢材和非生物檢材;鑒定資料是指存在于各種載體上與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的記錄。”
在商業(yè)秘密司法鑒定中，“檢材和鑒定資料”便構(gòu)成證據(jù)，委托人有義務(wù)提供鑒定需要的檢材和鑒定資料，這是鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，意味著委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在訴訟實(shí)踐中，原告和被告都有可能主動(dòng)申請(qǐng)司法鑒定，從而成為司法鑒定中的委托人，也就成為舉證責(zé)任的承擔(dān)者。由于當(dāng)事人自行申請(qǐng)鑒定時(shí)，針對(duì)委托鑒定這一法律關(guān)系而言，委托人以外的其他人與委托鑒定無(wú)關(guān)，不存在包括舉證責(zé)任在內(nèi)的權(quán)利與義務(wù)，故由委托人承擔(dān)舉證責(zé)任并無(wú)不妥。但在人民法院作為司法鑒定的委托人時(shí)，誰(shuí)是舉證義務(wù)人呢?原告抑或被告?實(shí)踐中，人民法院通常根據(jù)鑒定申請(qǐng)由誰(shuí)提出來分配舉證義務(wù)，但筆者認(rèn)為這一做法不符合“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。雖然，通過司法鑒定確認(rèn)原告的技術(shù)信息是否屬于“所屬技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，目的證明原告要求保護(hù)的技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密，而證明技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密，是由原告主張的，應(yīng)當(dāng)落入原告證明責(zé)任的范圍之內(nèi)，原告仍負(fù)有舉證責(zé)任。在原告沒有充分證據(jù)證明其技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密之前，被告不承擔(dān)否認(rèn)其商業(yè)秘密的舉證責(zé)任。當(dāng)然，并不是說，被告不能向法院提供證據(jù)以推翻原告的主張，如果被告認(rèn)為原告的技術(shù)信息已經(jīng)失密，不應(yīng)當(dāng)獲得商業(yè)秘密保護(hù)，有權(quán)利向法院提供其所掌握的證據(jù)，提交鑒定機(jī)構(gòu)一并進(jìn)行鑒定。事實(shí)上，原告總會(huì)提供對(duì)自己有利的證據(jù)或者隱匿對(duì)自己不利的證據(jù)，如果被告一味被否認(rèn)，而不積極收集和提供證據(jù)，會(huì)導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)因獲得的檢材和鑒定資料不充分，從而可能得出對(duì)被告不利的鑒定結(jié)論。但是，原告提供證據(jù)是義務(wù)，被告提供證據(jù)是權(quán)利，兩者性質(zhì)不同，產(chǎn)生的后果當(dāng)然有別，不可混淆。
(三)關(guān)于出版物公開和秘密性的關(guān)系問題
在司法鑒定實(shí)踐中，鑒定機(jī)關(guān)或者根據(jù)委托人提供，或者通過自己或委托第三方搜索而獲得的公開出版物，評(píng)估技術(shù)信息是否“為所屬領(lǐng)域相關(guān)公眾普遍知悉和容易獲得”，從而得出涉案信息是否失密的鑒定結(jié)論。然而，這種鑒定方法是不科學(xué)的。
按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件司法解釋》，認(rèn)定一個(gè)技術(shù)信息喪失秘密性的情形有 6 種，“該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是將涉案信息與已經(jīng)公開披露的信息進(jìn)行比對(duì)就可得出該信息是否已經(jīng)失密的結(jié)論的。即便沒有與涉案技術(shù)信息完全相同或者實(shí)質(zhì)相同的技術(shù)信息被公開披露，仍有可能存在其他導(dǎo)致該技術(shù)信息失密情形，鑒定機(jī)構(gòu)的工作和職責(zé)是對(duì)涉案技術(shù)信息與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件司法解釋》規(guī)定的 6種情形進(jìn)行全面的比對(duì)和評(píng)估，對(duì)可能導(dǎo)致失密的 6 種情形逐一將以排除，然后才能得出正確的鑒定結(jié)論。把失密性鑒定等同于已經(jīng)公開披露的信息進(jìn)行比對(duì)的做法，把復(fù)雜的失密原因簡(jiǎn)單化，把全面鑒定評(píng)估片面化，這樣的鑒定結(jié)論是不科學(xué)、不全面，不能被采信的。如果司法鑒定只是把涉案信息與已經(jīng)公開的信息進(jìn)行比對(duì)，那么司法鑒定的必要就值得置疑，因?yàn)椋绻皇沁@樣的比對(duì)，完全可以由法官通過組織質(zhì)證來完成，最多在質(zhì)證過程中聘請(qǐng)若干專家輔助人即可，根本無(wú)需鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定。
注釋：
①國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條(國(guó)家工商行政管理局令第86號(hào))。
②天津市高級(jí)人民法院《關(guān)于印發(fā)〈審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會(huì)紀(jì)要〉的通知》(津高法[2007]98號(hào))第3條。
③全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》。
④參閱姜志剛、李曉玲：《侵犯商業(yè)秘密犯罪中的司法鑒定問題探討》，載《湖湘論壇》2007年第4期。
⑤默契保密義務(wù)，是指雖然不具有法定或者約定的保密義務(wù)，但根據(jù)一般的商業(yè)倫理或者社會(huì)一般道德認(rèn)知，認(rèn)為某些基于特定關(guān)系的人員仍然對(duì)其了解或者掌握的商業(yè)秘密具有保密義務(wù)。
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