摘 要
在專利審查以及無效程序中，影響應用程序使用公開證據的證明力的因素主要分為以下三類：
一是下載網站的合法性、真實性;
二是應用程序的使用公開日期;
三是安裝應用程序的移動終端型號。
通常情況下，對于應用程序使用公開證據的證明力的討論焦點在于證據的真實性，并在證據的真實性基礎上，需要進一步綜合考慮網站的合法合規性、網頁所顯示信息的真實有效性、網站上信息的修改機制、網站管理者與請求人是否存在利害關系、通常開發下載軟件產品的時間順序等因素綜合考量，從而判定應用程序使用公開證據所公開的內容是否構成現有技術。
關鍵詞：
應用程序、使用公開、真實性、公開性
內容提要：
一、關于應用程序使用公開證據認定
(一)應用程序使用公開證據特點
(二)應用程序使用公開證據認定標準
二、應用程序下載網站的真實性認定
三、下載網站的應用程序使用公開時間認定
四、應用程序的熱更新
五、不同型號移動終端對應用程序使用公開的影響
六、結語
(本文共計約4500字，建議閱讀時間25分鐘)
隨著互聯網普及以及提速，應用商城的應用程序(APP，Application)的種類越發繁多，當事人在專利確權以及無效程序中采用應用程序使用公開證據的比例不斷攀升。相對于傳統的論文、專利文獻等證據，應用程序使用公開證據具有形式多樣、來源廣泛的特點，并且仍需要注意應用程序的熱更新問題，導致對于證據的真實性和公開性的認定存在較高難度。本文從應用程序使用公開證據的特點出發，解析該類證據的證明標準，探討應用程序使用公開證據的真實性和公開性的認定規則。
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(一)應用程序使用公開證據特點
根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百零四條，人民法院應當組織當事人圍繞證據的真實性、合法性以及與待證事實的關聯性進行質證，并針對證據有無證明力和證明力大小進行說明和辯論。能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據，應當作為認定案件事實的根據。在專利確權審查以及無效程序中，由于應用程序普遍存在持續性熱更新的情況，當針對歷史版本的應用程序某一功能采用使用公開方式進行取證時，取證方需要證明對應的功能屬于歷史版本應用程序本身，而非后續熱更新產生，以確定應用程序的使用公開證據的有效性。
此外，由于應用程序的運行需要依賴于移動終端及對應操作系統，對于應用程序使用公開證據需要將移動終端及對應操作系統納入考慮范圍，即對于應用程序的使用公開證據需要從如下四方面進行考慮：
下載網站的合法合規性、網頁所顯示信息的真實有效性;
針對網站上供下載的應用程序安裝包的使用公開日期;
關于應用程序的內容對應性方面，需要考慮應用程序的熱更新問題;
針對用于下載應用程序的移動終端需要考慮軟硬件方面的不同設置，包括移動終端的上市時間、移動終端品牌、移動終端型號、安卓操作系統版本以及安卓操作系統版本發布時間等因素。
綜上所述，應用程序使用公開證據圍繞著證據的真實性、合法性以及關聯性進行考慮，且由于應用程序使用公開證據用于證明現有技術狀況，故在其真實性的基礎上，需要進一步判斷是否具備公開性。
(二)應用程序使用公開證據認定標準
最高人民法院2001年12月21日公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，是中國對高度蓋然性證明標準的明確規定。
在民事訴訟領域，通常采用“高度蓋然性”作為證明標準，即當證明某一事實存在或不存在的證據分量與證明力比反對的證據更具有說服力，或者比反對的證據可靠性更高，由法官采用具有優勢的一方當事人所列舉的證據認定案件事實[1]。
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通常情況下，由信譽度較高的民事主體運營的網站、應用程序等互聯網平臺上的信息具有較高的可靠性和可信度。在無相反證據足以反駁的情況下，這類信息的客觀真實性通常能夠予以確認。因此，在下載應用程序的網站信息的真實性認定過程中應遵循以下途徑：
一是下載網站的性質，通過了解下載網站的性質，例如該網站的性質是屬于政府、企事業單位官方網站或者是個人，以判斷互聯網平臺管理機制的規范性以及其上發布的內容和顯示的各類信息的可靠性等;若下載若是下載網站的性質是個人網站，需要確認該下載網站是否為經過工業和信息化部備案的正規網站，具體操作步驟為：登錄ICP/IP地址/域名信息備案管理系統進行備案信息查詢;
二是下載網站的域名，通過查詢該下載網站的注冊時間以及有效期，確認目標應用程序的更新日期是否位于其域名有效期內，確保下載網站信息的可靠性;另外，需要在ICP/IP地址/域名信息備案管理系統確認下載網站的域名是否屬于違法違規域名，避免證據的效力受到質疑;
三是下載網站與雙方當事人關系，確認下載網站的運營方與案內雙方當事人是否存在利害關系，增加下載網站發布安裝包的可信度。
案例一
第39250號無效決定
請求人提交了針對豌豆莢2.54.0.2700軟件產品的公證書證據，該軟件產品的下載網站為下載之家，專利權人認為證據中下載之家是個人經營的網站，修改機制不明確，網頁內容與后臺數據的一致性不能確認。
經合議組核實，下載之家網站是一個免費軟件下載網站，雖然是個人性質的網站，但卻是經過工業和信息化部備案的正規網站，且豌豆莢2.54.0.2700軟件產品的更新日期位于其域名有效期內，并不能僅僅以私人網站性質為由來推翻證據的真實性和公開日期;再者，根據證據10-證據11所示出的與該下載之家網站客服的聯系過程，也能初步印證該下載之家網站上記載的軟件更新時間是未經修改的;再次，根據請求人提交的證據1第24頁公證過程能證明該版本的軟件產品的數字簽名時間為2013年5月4日，該時間通常為軟件的完成時間，該時間與證據1所顯示的更新下載時間(2013年8月9日)形成的先后順序也符合一般軟件產品開發、公開下載的邏輯順序;最后，在專利權人未提供相關證據證明該下載之家網站與本案請求人具有利害關系以及該下載之家網站所發布的軟件是可以進行任意編輯或篡改的情況下，綜合考慮請求人提供的上述證據已經達到高度蓋然性的要求[2]。
結合上述案例可知，專利權人僅通過下載網站是私人網站以否認應用程序使用公開的效力是不易于獲得法官認可的，也是不夠全面的，請求人在此時存在較大爭辯空間。在專利審查或無效過程中，請求人不僅僅要考慮下載網站本身的性質，需要輔以確認產品更新日期是否在網站域名有效期內、下載網站是否在工業和信息化部備案和下載網站的管理規范機制。除此之外，對于時間順序符合邏輯也可以作為重要論據之一，通過證明產品的完成時間和公開下載時間符合先后邏輯順序，用以加強證明下載網站本身的真實性。
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針對網站上供下載的應用程序安裝包的更新時間，需要綜合考慮網站上信息的修改機制、網站管理者與請求人是否存在利害關系、通常開發下載軟件產品的時間順序等因素。
其中，具體的認定途徑包括：
一是下載網站的管理機制，考察在下載網站或平臺上發布信息時，相關內容的發布時間是否由服務器自動生成，具體網站管理機制可考慮咨詢網站的客服;同時，在信息發布之后是否可對發布的應用程序安裝包的實質內容進行編輯修改，以及編輯修改是否留痕;
二是下載網站的發布機制，確認下載網站發布內容時是否存在審核機制，若是確認下載網站存在審核機制的話，則需要進一步了解下載網站從上傳至發布所需的審核時長;同時，了解下載網站或平臺是否存在相關隱私設置，發布的產品是可以為所有公眾獲知;
三是應用程序的時間邏輯順序，下載對應的應用程序后，確認應用程序的數字簽名時間，該時間通常為應用程序的完成時間，并將該數字簽名時間與下載網站的應用程序更新時間做比對，進而確認時間邏輯是否符合先開發后公開下載的順序。
案例二
第38928號無效決定
請求人提交了證據9：“360安全衛士9.0正式版”軟件的安裝文件、下載安裝視頻“錄像1”、軟件操作使用視頻“錄像2”的光盤拷貝件，其中軟件產品下載于CSDN網站;而專利權人認為證據9不能構成現有技術的主要理由之一是CSDN網站不屬于有公信力的權威網站，該網站對于上傳的軟件審核時間可能很長，因此，該軟件的上傳時間不能作為專利法意義上的公開時間。
合議組認為，對于為用戶提供下載軟件服務的網站而言，上傳文件的審核時間通常不會超過一個月的時間期限，而專利權人僅提出上傳日期不代表公開日期的質疑卻未進一步作出有效查證來支持其主張，就本案而言，該“360安全衛士_9.0正式版”軟件的上傳時間早于本專利的申請日(2013年04月02日)近一個月的時間，且根據網站客服的答復該網站審核時間為一個工作日，基于現有證據并結合雙方當事人的意見陳述以及本領域技術人員具有的一般認知水平，可以確定“360安全衛士_9.0正式版”軟件在本專利的申請日前已上傳到CSDN網站上并可供用戶下載使用的事實具有高度的蓋然性[3]。
結合上述案例可知，請求人在專利無效需要采用應用程序使用公開時，需要慎重考慮該網絡證據在下載網站的上傳時間是否為其實際公開時間，尤其對于網站的上傳日期與無效專利的申請日較為接近的證據，請求人應與網站客服聯系了解清楚該網站從上傳到審核所需周期，或者獲知一般網站審核所需時間周期，保證所采用證據的上傳日期在加上審核周期后仍可作為無效專利的現有技術。
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當下載舊版本的應用程序后，在打開對應的應用程序時可能存在熱更新的問題，而熱更新是一種APP軟件開發者常用的更新方式。簡單來說，就是在用戶通過下載安裝APP之后，打開APP時遇到的即時更新。應用程序熱更新后容易帶入其他版本的功能，降低該使用公開證據的效力。
因此，在收集相關的使用公開證據時應注意以下事項：
一是移動終端禁止自動更新。在打開對應的應用程序前，在應用程序的相關設置上禁止自動更新授權，避免移動終端的熱更新;
二是應用程序的實際功能與應用程序版本信息的內容對應性。需著眼于將應用程序的實際功能與應用程序的版本介紹內容進行比對，進而確認現下載的應用程序功能是否為原版應用程序的所具備功能;
三是試驗目標版本應用程序的臨近版本。通過對臨近版本的應用程序的功能進行驗證對照，進而用于排除現下載的應用程序功能存在熱更新的可能性。
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根據國家知識產權局第39250無效宣告審查決定可知，在技術方案涉及到終端的情況下，盡管公證過程中使用的一端(即手機端)屬于申請日之后的產品，但是在特定的技術方案的框架下，無論是使用在申請日之前的手機，還是在申請日之后的手機，手機端主要還是起到了被動接收軟件程序以及根據程序的運行調取相關資料的作用，也沒有證據證明申請日前后的手機具有技術上的重大變化，足以導致在執行該程序時會存在明顯的不同之處，應當對公證過程所示出的技術方案予以認可。
因此，當目標應用程序針對不同移動終端的功能基本上是一致的情況下，即無論是使用在申請日之前的手機，還是在申請日之后的手機，手機端主要還是起到了被動接收軟件程序以及根據程序的運行調取相關資料的作用，則移動終端的軟硬件不同設置并不會導致在執行該程序時會存在明顯的不同之處。
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綜上，在專利審查以及無效程序中，影響應用程序使用公開證據的真實性和公開性的認定規則的因素包括來源下載網站的真實性、上傳時間認定、應用程序本身熱更新以及移動終端的型號，在證據采納過程中涉及的要素繁多且雜亂，需要請求人依據上述所有因素逐一確認，以保證應用程序使用公開證據的效力。其中，在應用程序本身熱更新方面，采用移動終端禁止自動更新、應用程序的實際功能與應用程序版本信息的內容對應性、試驗目標版本應用程序的臨近版本等技術手段證明該類證據本身的效力。
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