就本質而言,知識產權惡意訴訟,既是一種訴權濫用行為，也是一種侵權行為，可以依據侵權行為四要件認定知識產權惡意訴訟。就知識產權惡意訴訟的客觀要件而言，應包括損害結果、知識產權惡意訴訟行為及二者之間的因果關系。而關于知識產權惡意訴訟主觀要件，主要涉及主觀過錯程度和惡意認定兩個方面的問題。
惡意訴訟，不僅侵害他人合法權益,而且損害市場競爭秩序，還浪費司法資源。其中，知識產權惡意訴訟對經濟社會發展的危害尤甚，必須加以規制，而規制的前提是準確識別知識產權惡意訴訟。
一般來說，知識產權惡意訴訟是指一方當事人以獲取不正當利益為目的，在無權利基礎、事實根據或法律依據的情況下，故意提起知識產權訴訟，致使相對方遭受損失的行為。目前，由于相關法律對知識產權惡意訴訟尚無明確界定，故司法實踐中如何認定便成為難題之一。對此，筆者認為，可以依據侵權行為四要件界定知識產權惡意訴訟。
如何認定知識產權惡意訴訟的客觀要件
就本質而言，知識產權惡意訴訟，既是一種訴權濫用行為，也是一種侵權行為，前者是一種實在法上的事實定性，與正當行權相區分，后者是一種實在法上的法律定性，與損害賠償責任相勾連，二者并不矛盾。因此，知識產權惡意訴訟自然可以依據侵權行為要件加以認定。
需要指出的是，有人主張，知識產權惡意訴訟作為一種特殊的侵權行為，除應符合一般侵權行為四要件外，還應符合“缺乏合理根據或理由”“惡意訴訟原案已敗訴”兩個特殊要件。筆者認為，“缺乏合理根據或理由”可作為“實施惡意訴訟行為”的一部分，無必要作為一個獨立要件進行另外的判斷，以便凸顯知識產權惡意訴訟行為的客觀違法性在于“實施訴訟行為的惡意性”，即缺乏合理根據或理由;如將“惡意訴訟原案已敗訴”作為知識產權惡意訴訟成立要件的話，就無法對“撤訴結案型”“調解結案型”惡意訴訟予以規制，而“撤訴結案型”“調解結案型”惡意訴訟在實踐中也屢見不鮮，且往往損害了相對方的合法權益，以及正常的市場競爭秩序和司法秩序，這顯然是不合理的。
就知識產權惡意訴訟的客觀要件而言，筆者認為，應包括損害結果、知識產權惡意訴訟行為及二者之間的因果關系。由于侵權行為的損害結果既包括因參與訴訟而支出的誤工費、交通費、律師費等直接物質損失，也包括喪失市場交易機會等間接物質損失，還包括名譽受損等抽象損失以及因調解或和解而可能支出的物質損失等，故實踐中認定損害結果并不困難。相應地，由于損害結果中包括了因參與訴訟而支出的有關費用，故認定損害結果與訴訟行為之間的因果關系便是水到渠成。由此可見，在知識產權惡意訴訟的客觀要件中，最為關鍵的要件是知識產權惡意訴訟行為的判斷。
考慮到提起訴訟是當事人的基本程序權利，故知識產權惡意訴訟行為的客觀違法性并不在于“實施訴訟行為”，而在于行為人提起知識產權訴訟毫無合法根據，即“行為人提起知識產權訴訟在客觀上缺乏權利基礎、事實根據、法律依據”。
一是行為人提起知識產權訴訟在客觀上缺乏權利基礎。這是指行為人先惡意申請知識產權，后以該知識產權提起惡意訴訟，訴訟中該知識產權被行政機關宣告無效的情形。例如，甲為打壓競爭對手乙，將業內早已公開的技術標準申請為實用新型專利，獲批后又以專利侵權為由提起訴訟，向乙主張侵權損害賠償，訴訟中經乙申請，國家專利復審委員會宣告涉案專利全部無效。
二是行為人提起知識產權訴訟在客觀上缺乏事實根據。這是指行為人以知識產權侵權為由，將沒有實施知識產權行為的相對方訴至法院，將對方拖入訴訟的情形。例如，丙為破壞丁的上市融資計劃，利用自己持有的專利，將從未實施專利行為的丁告上法庭，致使丁無辜被訴。
三是行為人提起知識產權訴訟在客觀上缺乏法律依據。這是指行為人以有效知識產權侵權為由，將合法實施知識產權行為的相對方訴至法院，將對方帶入訴訟的情形。例如，戊為打壓競爭對手己，利用自己持有的專利，將具有合法依據實施專利行為的己訴至法院，從而使己被動應訴。
上述三種類型知識產權惡意訴訟行為的實質都在于“行為人提起的知識產權訴訟毫無合法根據”，就這一實質判斷，實踐中宜堅持“行為時”與“一般人”的判斷標準，即從訴訟提起之時的情況看，沒有任何一個理性的人會認為該訴訟有成功的可能，而不能從事后結果看，以免造成絕對的結果論，也不能單從行為人視角進行判斷，以免陷入絕對的主觀論。
如何認定知識產權惡意訴訟的主觀要件
關于知識產權惡意訴訟主觀要件的討論，目前主要涉及主觀過錯程度和惡意認定兩個方面的問題。
其一，就主觀過錯程度的討論，有觀點主張借鑒法國對“濫用權利”的規定，將知識產權惡意訴訟的主觀狀態限制為故意和等同于惡意的嚴重過失。反對的觀點則認為，知識產權惡意訴訟的主觀過錯僅限于故意，過失和重大過失都不應被納入其中。對此，筆者認為，知識產權惡意訴訟的主觀要件應僅限于故意，而且是直接故意。理由在于：一方面，從知識產權惡意訴訟的概念看，知識產權惡意訴訟行為人以追求不正當利益為目的，故意提起知識產權侵權訴訟，致使相對方的合法利益受損，這就表明行為人在主觀上對危害結果系持積極追求的態度，系直接故意，既不可能存在對危害結果持反對態度的過失，也不可能存在對危害結果持放任態度的間接故意。另一方面，懲治知識產權惡意訴訟必須堅守價值平衡的理念，既要在保護原告知識產權與保護被告合法權利之間進行實體法上的價值平衡，也要在保護當事人訴權和防止當事人濫用訴權之間進行程序法上的價值平衡，這就決定了懲治知識產權惡意訴訟不可矯枉過正，當務之急是懲治突出的知識產權惡意訴訟，即直接故意類型的惡意訴訟。
其二,就主觀惡意認定而言，既然知識產權惡意訴訟中的惡意僅限于直接故意，那么惡意的認定就可參考“直接故意”的認定，即認識層面要求“行為人提起訴訟時明知無權利基礎、事實根據、法律依據”，意志層面要求“行為人追求通過訴訟損害相對方的合法權益，從而獲得不正當利益”。實踐中，判斷惡意應以認識層面的明知作為判斷標準。具體來說，通常可從“知識產權穩定性”“行為人在涉案知識產權相關領域的背景”“行為人的行為表現”等方面予以判斷，至于“訴訟外的目的”“起訴時機”“行為人是否為非知識產權實施主體”“原案是否敗訴”均不宜作為判斷惡意與否的關鍵。
(原標題：依據侵權行為四要件界定知識產權惡意訴訟)
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