一、前言
專利代理機構是如何成長起來的？
就先是自己見客戶、自己寫專利；再到自己見客戶，帶徒弟寫專利，然后審核；再到一個徒弟接客戶簽合同，另一個徒弟寫專利，然后審核；再到第一個徒弟簽合同，第二個徒弟寫專利，第三個徒弟審核，師傅做別的去了。
雖然現在訴訟做得多些，我也是沒有脫離專利申請代理第一線的，就是幾年前寫的《實際操作專利規避的幾個必要步驟》的那個客戶，本來大多數案件都由銷售部門和專利部直接處理就行了，但遇到一些老板認為很關鍵的技術，就會先給我打電話，由我來考慮怎么處理專利申請。
因為今天我又刷到常委同志認為專利代理師沒什么用的帖子，所以想到了當年我處理的這個案例。
二、案件背景
客戶的技術方案是對自然界中的某種原材料進行處理后，形成新材料。自然界中的原材料也能用，但經過處理后的新材料，表面活性更好。客戶是具有一定的專利檢索意識的，隨著交底書提供了一篇現有技術的專利，已經基本公開了處理工藝方法，參數有所不同，解決的技術問題是改變原材料的內部微觀結構。其實，同樣的原料，同樣的方法，不同的參數，解決不同的問題，這也是可以理解的，可能具有創造性。
如果是普通的專利代理人，自然就會隨著客戶的思路，不管那么多了，工藝方法的步驟和參數范圍改得與現有技術的專利不一樣就行了，能不能授權就看天意了。
如果不是老板親自打電話給我，對于這樣看起來很普通的專利申請，根本就不會到我手上。但是老板既然親自打電話給我，我要做的事情可不僅僅是保證這個專利能授權就完事了，我要做到的事情是，讓這個專利有用。
這個專利之所以重要，是因為經過處理之后的新材料，能夠替代某種很貴的材料，客戶意圖是之后通過這種方法制備新材料，然后通過銷售這種新材料盈利。雖然這種工藝方法在現有技術中公開，但是在客戶所在的行業內，目前根本沒有任何企業使用這種工藝方法來制備這種新材料，這種新材料一定會成為企業重要的贏利點。這種工藝方法也不難，一旦市場推廣開，競爭對手的模仿只是分分鐘的事情。
我既要表達清楚這個專利申請的專利思維方式，又要完全不體現任何真正的技術方案，避免作為呈堂證供。不要妄想由此文查找對應的專利文件，反正我保證你查不到。
三、可視化問題排在第一
專利這個寶鼎的三足，分別是權利穩定性、保護范圍和可視化。這三足中的任何一個立不住，就會使專利成為垃圾，這是我的專利寶鼎論。所謂權利穩定性就是能不能授權，或者授權后能不能抵抗無效宣告，主要內容就是新穎性和創造性，當然也包括公開充分、清楚簡要，就是22條和26條為主；保護范圍就是別人是不是很容易侵權，無法規避；可視化就是在侵權訴訟中的取證難度與比對侵權的難度如何。
簡單地說，任何工藝方法類的發明專利，在專利的可視化方面都存在先天缺陷，很難作為維權工具，詳見《專利保護的四大敵人》。所以，我說第一件事就是，務必把專利改成這種新材料的產品專利，在權利要求1中直接限定該新材料的物理化學屬性，將來在法庭上進行專利侵權訴訟的時候，能夠直接通過某種測量手段，判斷被訴的新材料是否符合權利要求1的物理化學屬性。
這種成分類的專利，最常見的描述方式包括：
第一種是直接在權利要求1里面限定測量的方式，以及測量得到的結果，例如光譜分析、X射線分析、紅外分析。第二種是直接在權利要求1里面限定化學分析的步驟，比如將權1限定的物質放入某種化學試劑，描述出現的各種結果。
所以，我馬上讓客戶把制造的樣品送到檢測機構，用光譜分析測量其組成，將光譜分析的結果作為交底書的附件。由此形成第一稿，按照我上述所說的直接以檢測方式限定新材料的權利要求1。然后，從權的制備工藝作為并列獨權，或者限定為引用獨權。
但是，當我審核的時候……
凡事就怕但是……
四、沒有新穎性怎么辦
第一稿的檢測方式雖然與對比文件的專利的檢測方式不同，但如果審查員懂得比本領域的基本常識更多的專業知識的話，他也許有能力判斷其實以權1的檢測方式限定的產品，同對比文件的專利中限定的產品，成分上是有一定的重合的。也就是，同樣的原料，同樣的方法，不同的參數，會導致反應結果出現相同的物質。簡單點說，對比文件中大概出現了ABC三種物質，而本申請中由于工藝參數的改變，也許會出現BCDE這幾種物質。如果我在權利要求1中限定了針對BC這兩種物質的光譜分析，就會使權利要求1沒有新穎性（非真正專利界人士預計看不懂，你也不用懂，你有專利業務直接來找我就行了）。
由此，其實權1有可能連新穎性都沒有（單獨對比原則，以對比文件的專利為現有技術）。沒有新穎性的權利要求1，在我這里是絕對通不過的。
沒有新穎性，其實解決方案與機械領域的基礎專利案例的寫法是完全相同的。不知道大家看沒看過《專利代理實務》第二版，吳觀樂老師的書。里面的基本撰寫案例是一個折疊牙刷，其撰寫方式從根本上說，就是把折疊牙刷中的各種莫名其妙的、看起來沒什么鳥用的技術特征，也寫到權利要求1里面去。如果你不看任何對比文件，你會覺得為什么權利要求1寫的這么啰嗦，很多沒有必要的技術特征為什么要寫在權1里。但如果從新穎性的角度看，一切就說得過去了，因為權利要求1的技術特征務必要比最接近的現有技術多出來一些，這就叫做新穎性。
而新穎性增加的這些特征，其實在正常制造這款產品的時候，不可能省略，必然要有。所以，即便在權利要求1中增加這些對于解決技術問題并沒什么用的特征，也不會縮小專利的保護范圍，但確實能夠增加專利的新穎性，甚至是創造性。
就此案而言，我就直接跟負責撰寫的徒弟說：除了檢測方式限定新材料產品本身之外，把這款新材料的其他物理屬性也加進去，包括其粗糙度、顆粒度甚至形狀，因為粗糙度、顆粒度和形狀，都是用此工藝方法制備之后必然產生產品屬性，即便是寫在權利要求1中，也不會縮小專利的保護范圍。因為侵權者如果使用這種工藝制備新材料，就必然包括這些粗糙度、顆粒度和形狀，當然侵權。但在對比文件的專利中，完全沒提這些技術特征，毫無疑問這樣撰寫的權利要求1相對于最接近的現有技術的專利而言，具有新穎性。
五、但是依然可能沒有創造性，怎么辦
創造性的兩條腿，左腿是區別技術特征，右腿是解決的技術問題。我還是懷疑，加入了粗糙度、顆粒度甚至形狀這些技術特征進入權1，依然可能沒有創造性，理由有兩點：
第一，創造性的比對是可以增加另外一篇現有技術的，萬一在國外的外文專利，或者是期刊論文中，出現過對于該種工藝方法的更詳細的描述，就有可能包括了粗糙度、顆粒度甚至形狀中的一種或者幾種。因為專利檢索是永遠不可能窮盡的，你必須預料到假如突然蹦出來一篇文章怎么辦。務必保證就算是突然蹦出來的文章，你也要能輕松地搞定它的創造性，這一點，無非就是按照非顯而易見性的三步法，增加區別技術特征和實際解決的技術問題而已。
第二，從權或者并列獨權的工藝方法是必然要寫的，不可能從頭到尾所有權利要求都只寫新材料本身的物理化學屬性限定，這是化學領域專利撰寫的基本常識（產品與產品的制備工藝肯定是寫在同一篇專利的）。審查員只要具備稍微高于公知常識的技術能力，就會自然而然地想到，同樣的原材料，用近似的工藝方法（步驟相同，參數有變），得到的新材料本來就有可能差不多，所以粗糙度、顆粒度甚至形狀這些物理化學屬性，有可能被審查員懷疑是否具有創造性，雖然審查員有可能沒有證據，但是審查員手里有個大殺器------公知常識，輕飄飄駁回你，審查員并不需要費腦子。
破解公知常識的討論文章已經汗牛充棟了，反正基本都是廢話，其實就一條：技術問題而已。
實際上，我就是要按照不同的工藝參數、導致不同的粗糙度、顆粒度甚至形狀變化，解決了不同的技術問題，順著這個技術邏輯鏈條，把內容填滿就好了。對比文件中只提及了①原材料，②工藝方法，③微觀結構，這樣一個技術邏輯鏈條。在這篇申請文件中，就必須強調①原材料，不變，②工藝方法的參數變化，為什么變化，有什么用處，③表面活性代表了什么技術效果，真實的技術效果是這種新材料的表面活性的變化導致用在物品表面時的耐污垢不沾水的作用，這與對比文件的專利中所提及的內部微觀結構完全搭不上邊。
這個時候，某種程度來說，可以用上我的這篇文章《專利禁忌魔法之四大邪術（二）技術欺騙術》。
由此，宏觀上說，權利要求1限定的新材料本身，相對于最接近的現有技術的專利，其區別技術特征是：粗糙度、顆粒度甚至形狀，其實際解決的技術問題是：改變表面活性，使其變成不沾污垢。既然最接近的對比文件既沒有公開區別技術特征，也沒有出現解決這個技術問題，這個專利申請具有創造性的可能性大大增加。
即便如此，其實我還是覺得不穩妥，我還往權1里面加了東西，但不用再講了，大家知道這個意思就夠了。
六、工藝方法的權利要求就沒什么好說的了
關于工藝方法的權利要求就沒什么好說的了，與審查指南規定的一樣，無非就是最重要的兩點：第一，參數范圍邊界的數值，務必要在實施例中出現過，術語叫數值遍歷。第二，不同實施例的技術效果，盡量有實驗數據支持。
七、換申請人，換代理機構，讓人查不到
最后還有一個商業問題，這已經完全不是專利代理師本身的職業要求了。因為我是個專利代理師出身的人，我也經常幫客戶做FTO檢索（專利自由實施分析），所以我知道這個問題非常重要。
一旦這個客戶開始大批量供貨這種新材料了，行業內必然蜂擁而至加以模仿。要模仿，首先要搞清楚我的客戶是怎么把這個東西做出來的，直接通過產品本身的檢測是看不出來工藝方法的，所以專利檢索必然是獲得工藝方法的最最簡單的途徑。不申請專利的話，一旦同行知道了工藝方法，輕松仿制，不算侵權。申請專利的話，同行可以通過專利檢索，輕松了解技術方案，如果專利沒寫好，也能規避設計之后再仿制，也不侵權。
所以，我直接讓客戶的老板，找個七大姑、八大姨的親戚，代持相關專利申請，完全不出現客戶的名字。同時，我連代理機構都換了，我就隨便找了一個認識的專利代理機構讓他們代為提交，不要用我們專利代理機構的名義提交，這樣，保證競爭對手就算是委托了專利檢索高手，他也一樣抓瞎。
所以，我前面才說的，我保證你查不到這篇專利，不用費心思了。
唯一的檢索方式，只能通過技術關鍵詞進行檢索。當然，我也不是吃素的，我十幾年前剛入行的時候，就知道IBM故意把自己的公司名稱寫成IBN，反正寫錯了也不會喪失權利；愛普生打印機故意把墨盒專利寫成一種容器，目的都是為了讓競爭對手檢索不到相關專利。
所以，待全稿完成，客戶確認之后，整體上把各種術語又梳理了一遍，能用一種更加晦澀難懂的詞語描述的技術特征，通通改得讓人看不懂。
這樣，才算是圓滿。
八、結論
按照我的習慣，又到了總結的時間了。
專利到底是什么？專利是與公眾關于談判商業邊界的一種合同，在這個邊界內，由我獨占，你們愿不愿意？愿意的話，申請人就交個幾千塊錢；不愿意，申請人就白交了幾千塊錢。這個合同簽訂得好不好，決定了專利申請人能不能靠這份合同理清這個商業的邊界。
關于不看重專利質量的一切問題，歸根結底是專利質量的反饋時間太長了，甚至在專利的整個生命周期中都無法得到反饋，也就是，專利保護商業邊界的效用，不能迅速發揮作用，導致短視的老板們不知道專利有用，也不知道專利應該多花點錢，或者不知道應該找什么樣的專業人士花錢。
此問題無解，也不用解，反正專利是私權，搞了重大發明創造，最后因為貪幾千塊錢的便宜，導致專利寫爛了，毛用沒有，重大發明創造的商業價值貢獻給了全世界，那也蠻好的嘛，為科技進步做貢獻的雷鋒，越多越好，有什么理由替雷鋒擔心不能發財呢，雷鋒不是求利的人啊。
只是，有的企業想做雷鋒，大多數企業是想做諾貝爾的，想發大財。想發大財，專利質量至關重要。想提高專利質量，每一件專利的撰寫過程中，真正專業人士的參與是必不可少的。
我還是那兩句話：把專利寫好，把專利官司打贏，是專利永恒的主題（詳見《一個真正的專利代理人的最高追求是什么？》）。所以，你會寫專利嗎？你會打專利官司嗎？不會的話，談不上真正的專業。
如果規模不是超級大的企業，真正有加強專利工作需要的話，我倒是可以做個知識產權顧問，就好像企業法律顧問一樣的性質，我以個人之力，把企業的整個專利質量水平提升幾個臺階，我覺得自己做得到。比如每周有一天或者兩天在企業里辦公，按工作日計費唄，相當于兼職的知識產權總監，這是最省錢的了，我也能拓展一下實踐經驗。一年下來也能培養出十個基本懂專利的徒弟了。
全職甲方則不好玩，因為大多數企業的知識產權崗位級別太低，工資太少。
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