當(dāng)自己看到的某項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利被別人拿去制作為產(chǎn)品并進(jìn)行銷售時(shí)，會(huì)不會(huì)氣得要起訴侵權(quán)者？

會(huì)，在被侵權(quán)后，肯定不能忍氣吞聲任其侵害，否則這就是對(duì)違法、犯罪的縱容。當(dāng)然，也不能憑一時(shí)之氣就采取非法報(bào)復(fù)手段，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致新的違法、犯罪的發(fā)生。

怎么做呢？必須得是運(yùn)用法律武器來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益呀！

既然決定要通過(guò)法律渠道進(jìn)行維權(quán)了，那么在這個(gè)過(guò)程中必不可少的就是證據(jù)。法院在審理侵權(quán)案件中都是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，其中“事實(shí)”指的是“被證據(jù)證明的事實(shí)”。如果沒有證據(jù)，或者缺少關(guān)鍵證據(jù)，法院將無(wú)法查明事實(shí)，那么專利權(quán)利人也將無(wú)法勝訴。

圖源 PIXABAY

在外觀設(shè)計(jì)專利維權(quán)過(guò)程中，獲取被控侵權(quán)產(chǎn)品對(duì)被訴侵權(quán)方實(shí)施侵權(quán)行為加以證明是專利權(quán)人的慣常手段。若要問(wèn)具體需要什么證據(jù)，基本圍繞這三點(diǎn)展開：權(quán)利證據(jù)、侵權(quán)證據(jù)、權(quán)利人損失證據(jù)和侵權(quán)人獲利證據(jù)。

01權(quán)利證據(jù)

即證明權(quán)利人有權(quán)提出維權(quán)的證據(jù)，以及具體什么權(quán)利的證據(jù)。如果權(quán)利人不能證明自己有權(quán)利維權(quán)，或者持有的權(quán)利不是對(duì)方侵犯的權(quán)利，則會(huì)面臨敗訴的結(jié)果。權(quán)利的證據(jù)包括：權(quán)利人的產(chǎn)品以及產(chǎn)品包裝、權(quán)利人的宣傳材料等等。

02侵權(quán)證據(jù)

即證明侵權(quán)人侵犯權(quán)利人特定權(quán)利的證據(jù)，需要證明：存在侵權(quán)行為，侵犯的是權(quán)利人的特定權(quán)利，侵權(quán)行為是特定侵權(quán)人所為。

例如，有人在購(gòu)物網(wǎng)站平臺(tái)上銷售假冒某知名品牌的電器，權(quán)利人需要收集到這些證據(jù)：經(jīng)過(guò)公證的網(wǎng)站截屏，證明在哪個(gè)平臺(tái)、哪個(gè)網(wǎng)店、什么網(wǎng)址在銷售特定商標(biāo)的電器；經(jīng)過(guò)公證的交易過(guò)程以及合同、發(fā)票，證明在該網(wǎng)店不但有展示、預(yù)約銷售，而且有真實(shí)銷售行為；網(wǎng)店店主和平臺(tái)注冊(cè)方的身份資料，證明特定的侵權(quán)人是誰(shuí)等等證據(jù)。

03權(quán)利人損失證據(jù)和侵權(quán)人獲利證據(jù)

維權(quán)的目的之一是讓侵權(quán)人得到懲罰，其中賠償權(quán)利人損失是懲罰的一種方式。現(xiàn)在在某些案件中出現(xiàn)了加倍賠償權(quán)利人損失的情況，有利于權(quán)利人維權(quán)，有利于遏制侵權(quán)假冒。所以，應(yīng)該提供證明權(quán)利人損失的證據(jù)和證明侵權(quán)人獲利的證據(jù)，這些證據(jù)將成為法院判決侵權(quán)人賠償金額的依據(jù)。

此類證據(jù)包括：侵權(quán)人網(wǎng)站的后臺(tái)數(shù)據(jù)、侵權(quán)人的賬本、證明商品的價(jià)格網(wǎng)站截圖、發(fā)票、權(quán)利人在特定市場(chǎng)上產(chǎn)品銷售的變化的審計(jì)報(bào)告、侵權(quán)產(chǎn)品庫(kù)存數(shù)量證明、工商部門的查處報(bào)告等。

在很多專利侵權(quán)民事案件中，專利權(quán)人通常采用購(gòu)買被控侵權(quán)產(chǎn)品的方式來(lái)固定相關(guān)證據(jù)，在審判實(shí)踐中較為常見的是委托公證處對(duì)網(wǎng)購(gòu)的全過(guò)程進(jìn)行公證，進(jìn)而得到被訴侵權(quán)一方涉及制造、銷售及許諾銷售行為的相關(guān)證據(jù)。例如采取訂立合同的方式購(gòu)買一些無(wú)法網(wǎng)購(gòu)的被控侵權(quán)產(chǎn)品，這種方式也通常被法院認(rèn)可。

但有些時(shí)候，明明通過(guò)購(gòu)買方式獲得被控侵權(quán)產(chǎn)品，但法院卻認(rèn)為該證據(jù)不能用于證明被訴侵權(quán)方的侵權(quán)行為。

至于為何會(huì)出現(xiàn)這種情況，看看一個(gè)案例就知道了。

案情簡(jiǎn)介

有一原告系“招財(cái)貓”外觀設(shè)計(jì)的專利權(quán)人，該公司主張被告實(shí)施了制造、銷售侵害其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，故向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

（下方為涉案專利設(shè)計(jì)圖，源自知產(chǎn)北京）

為獲得被控侵權(quán)產(chǎn)品，原告委托某律所的工作人員與被告二簽訂《玻璃鋼招財(cái)貓制作安裝合同》（下稱涉案合同），涉案合同約定了被告二（即乙方）為該律所工作人員（即甲方）制作玻璃鋼招財(cái)貓，并具體約定了數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與要求、乙方對(duì)質(zhì)量合約合規(guī)的保證義務(wù)、乙方根據(jù)甲方要求及時(shí)整改或重新制作的義務(wù)等。

（下圖為被控侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，源自知產(chǎn)北京）

另外，原告主張?jiān)诤炗喓贤埃?fù)責(zé)接待的工作人員名片顯示，其系被告一的員工。因此，原告主張被告一和被告二共同實(shí)施了上述侵權(quán)行為。

看上述一系列操作，似乎也沒什么問(wèn)題對(duì)不對(duì)？接下來(lái)我們看法院是怎么認(rèn)為的。

就侵權(quán)比對(duì)而言，被控侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與涉案專利構(gòu)成近似的外觀設(shè)計(jì)，被控侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍。

就被訴侵權(quán)行為而言，涉案合同甲方系原告所委托某律所的工作人員，其獲得原告授權(quán)與被告二簽訂涉案合同，在該合同中約定被告二為其制作玻璃鋼招財(cái)貓及相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、參數(shù)等，甲方在合同簽訂后，有權(quán)根據(jù)實(shí)際需要變更所需數(shù)量和型號(hào)，被告二應(yīng)予調(diào)整。

可見該合同為承攬合同而非買賣合同，被告二系按照甲方的要求完成并交付工作成果，被告二僅為承攬人。

因此，被告二基于承攬合同制造被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為應(yīng)視為原告許可的制造行為，不屬于侵權(quán)行為。

原告主張涉案合同所附圖樣是由二被告提供，但未提交證據(jù)予以證明，而且即使該圖樣確由二被告提供，也不能證明二被告履行合同的行為構(gòu)成侵權(quán)或存在除履行合同以外的其他侵權(quán)行為。在案其他證據(jù)亦不能證明二被告實(shí)施了侵權(quán)行為。

最后，法院駁回了原告的全部訴訟請(qǐng)求。

看來(lái)，在涉及到這類產(chǎn)品的取證時(shí)，如何辨別買賣合同和承攬合同顯得尤為關(guān)鍵。

買賣合同

是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。買賣合同的內(nèi)容除約定合同雙方名稱、標(biāo)的、數(shù)量等基本條款外，還可以包括包裝方式、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款。

承攬合同

是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。

雖然買賣合同與承攬合同之間存在相似性，但二者亦存在較為顯著的區(qū)別，合同法賦予承攬合同中定作人對(duì)承攬人的工作有監(jiān)督檢驗(yàn)的權(quán)利、定作人驗(yàn)收工作成果的權(quán)利、承攬人未經(jīng)定作人許可不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料等，實(shí)質(zhì)上定作人達(dá)到了控制整個(gè)加工過(guò)程的程度。

法院在審查是否為承攬合同時(shí)，重點(diǎn)關(guān)注約定的內(nèi)容是否大部分涉及加工過(guò)程，同時(shí)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否圍繞加工定作過(guò)程展開的，而買賣合同通常只注重與標(biāo)的物的交付和轉(zhuǎn)讓。

具體到上述案件中，涉案合同約定了玻璃鋼招財(cái)貓的規(guī)格及具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、甲方根據(jù)實(shí)際需要變更所需數(shù)量和型號(hào)的權(quán)利、乙方根據(jù)甲方的要求就與合同約定不符的情況進(jìn)行整改或重新制作的義務(wù)等，可見涉案合同系承攬合同而非買賣合同。在案無(wú)其他證據(jù)能夠證明被告實(shí)施了侵權(quán)行為，因此即使被控侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與涉案外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成近似外觀設(shè)計(jì)，原告的主張也無(wú)法成立。

所以在進(jìn)行專利維權(quán)之前，真得要好好了解一下相關(guān)法律條規(guī)。蝸牛納簡(jiǎn)單整理了一下，有需要的朋友們可進(jìn)行收藏。

根據(jù)我國(guó)專利法的有關(guān)規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)被授予后任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、銷售依據(jù)該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

最高人民法院關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(討論稿) 第三十五條規(guī)定：承攬合同的承攬人由于接受定作人的委托而實(shí)施侵犯他人專利權(quán)的行為的，承攬人知道或者應(yīng)當(dāng)知道定作人無(wú)相應(yīng)的專利實(shí)施許可的，應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)，并與定作人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；承攬人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道許可人無(wú)權(quán)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)，有關(guān)賠償?shù)绕渌袷仑?zé)任依照《中華人民共和國(guó)合同法》第三百五十三條的規(guī)定處理，即由定作人承擔(dān)。

同時(shí)，實(shí)際制造人因?yàn)槭钱a(chǎn)品制造行為的參與者，依法也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)定兩者構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。通常認(rèn)為：正是名義制造人的行為和實(shí)際制造人的行為緊密相聯(lián)，導(dǎo)致了侵權(quán)后果的發(fā)生。通過(guò)加工承攬的合同，兩者形成了緊密的意思聯(lián)絡(luò)。但是，當(dāng)專利權(quán)權(quán)利人只起訴名義制造人時(shí)，法院無(wú)需再追加實(shí)際制造人為共同被告。

司法實(shí)踐中，對(duì)于“來(lái)料加工”的委托人和加工人在專利侵權(quán)中是否承擔(dān)連帶責(zé)任多持慎重態(tài)度。加工人只是根據(jù)委托加工人對(duì)產(chǎn)品的要求和其提供的材料加工，而且與委托加工人相比，其過(guò)錯(cuò)程度和與侵權(quán)后果的因果關(guān)系沒有委托加工人直接，要求其與委托加工人承擔(dān)連帶責(zé)任，有失公平。因此，一般判決委托加工人和加工人各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

最后的看起來(lái)是不是有點(diǎn)復(fù)雜？說(shuō)起來(lái)這種復(fù)雜關(guān)系往往是承攬人和定制人形成的。這里的承攬人一般不知情，但在案件受理后，加工者就應(yīng)該立即停止侵權(quán)行為了，并追究相關(guān)的責(zé)任，以及依法進(jìn)行相關(guān)的民事責(zé)任進(jìn)行賠償。

回到正題，發(fā)現(xiàn)自己的專利為侵權(quán)后第一時(shí)間采取維權(quán)行動(dòng)是正確的，但要注意證據(jù)購(gòu)買方式是否構(gòu)成了法律認(rèn)可的買賣行為，不要從“買賣”變“承攬”，否則會(huì)導(dǎo)致對(duì)自己不利的法律后果。

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