最近三四年，我在很多次客戶培訓(xùn)的時候，已經(jīng)講過這幾句話了。從業(yè)以來，關(guān)于專利的各種課程起碼也講過幾百場了，我的總結(jié)常常是，當(dāng)我一兩個小時的課程結(jié)束之后，你把一切都忘記了，但你只要還記住這幾句話，大概我這次講課就算是沒白費(fèi)時間。這四句真言就是專利工作方面提綱挈領(lǐng)性質(zhì)的文字。
這幾句話是隨著我的工作的深入程度而逐次領(lǐng)悟出來的，并不是一下子我就都懂了。
一、專利申請靠細(xì)節(jié)
這句話是我最早領(lǐng)悟的，在我剛剛?cè)胄袥]幾年的時候就領(lǐng)悟了，答審答多了，你自然就會生出這樣的想法。本來在權(quán)利要求中再增加一個技術(shù)特征就能授權(quán)的發(fā)明專利申請，偏偏就是當(dāng)時這句話沒有寫在權(quán)利要求書中，也沒有寫在說明書中，好好的技術(shù)沒辦法授權(quán)，就是因?yàn)楫?dāng)時沒有意識到這個技術(shù)特征的存在，交底書也沒有。因?yàn)槲沂钦嬲嬲龑懓缸映錾?，我起碼也寫過上千件專利吧，好不好就不提了，反正是寫過這么多。
所謂專利申請靠細(xì)節(jié)，意思就是你寫的越詳細(xì)，發(fā)明專利就越容易授權(quán)。我常常舉的經(jīng)典例子是，日本人申請專利常常是一個管子上開一個洞的技術(shù)方案，權(quán)利要求書能寫好幾頁，說明書能寫幾十頁。一眼看上去復(fù)雜無比，花了好久看完之后發(fā)現(xiàn)屁話沒寫。我也經(jīng)常跟徒弟們講，專利代理人的作用就是把看起來很簡單的東西，寫得超級復(fù)雜，如果誰寫的不夠復(fù)雜，會被同行鄙視，這是簡單的東西復(fù)雜化。反之，如果是技術(shù)特別復(fù)雜的東西，就要把權(quán)利要求1概括得很簡單，復(fù)雜的東西簡單化。
剛開始接觸這樣的專利的時候，我自然是帶著傲氣的，我覺得日本人是白癡，寫出來一堆垃圾。后來發(fā)現(xiàn)，垃圾的是我，日本人做得對。目前看來，中國的專利普遍的問題是公開細(xì)節(jié)不夠充分，導(dǎo)致權(quán)利穩(wěn)定性不好。
也有人會問，專利文本中公開細(xì)節(jié)太多，豈不是會泄密?那是另外一個層面的事情，覺得泄密就不要申請專利。寫法上仔細(xì)斟酌，某些內(nèi)容可以寫在專利，某些內(nèi)容可以不寫在專利。
如何實(shí)現(xiàn)專利申請靠細(xì)節(jié)，說白了就是多寫一些技術(shù)特征進(jìn)去，而且每一個技術(shù)特征所對應(yīng)的技術(shù)效果都要闡述清楚，這兩者缺一不可。就一輛汽車專利而言，發(fā)明人自己覺得改進(jìn)了發(fā)動機(jī)，但實(shí)際上最終使這個專利能夠授權(quán)的創(chuàng)造性技術(shù)特征也許反而是那個看起來很簡單的方向盤，而發(fā)明人自己覺得很重要的發(fā)動機(jī)，可能恰恰是剛好在你之前有人已經(jīng)申請過專利。這種不確定性當(dāng)然是可以通過事先檢索盡力去解決，但畢竟人力有限。避免這種風(fēng)險的辦法就是，即便發(fā)明人自己覺得方向盤不重要，但你在申請關(guān)于發(fā)動機(jī)的專利的時候，也應(yīng)該把方向盤、座椅、車門、車座的部分詳細(xì)寫一寫，說不定對于專利的穩(wěn)定性和將來的侵權(quán)訴訟，就有用。
細(xì)節(jié)寫得不夠多，有一個重要的隱患就是，你的競爭對手會把你沒有寫在專利中的其他部分的技術(shù)特征申請成專利，導(dǎo)致雖然是你原創(chuàng)了某項(xiàng)技術(shù)，但是該項(xiàng)技術(shù)所附著的產(chǎn)品的其他部分，就可能侵犯了你的競爭對手的在后的專利權(quán)，導(dǎo)致你明明在先的專利的威懾力大減。這就是我前面寫的那篇文章《專利侵權(quán)訴訟的五個關(guān)鍵問題和相關(guān)原則》點(diǎn)擊進(jìn)入，關(guān)于第三個問題反訴的部分就是類似問題。
這個也與“破壞性公開”的概念相呼應(yīng)，有點(diǎn)那味！
你在自己的專利申請中，可以夾雜一些你自己可能不想申請專利，因?yàn)槟悴蛔鲞@東西，不需要獲得保護(hù)，但你也不希望別人申請專利的技術(shù)方案，拿來禍害別人或者影響到你自己。最佳做法就是在某篇專利里面把它寫得清清楚楚，這樣在后的人就沒法申請專利了。世界上唯有專利文本最適合于做破壞性公開，因?yàn)闊o論是網(wǎng)上發(fā)表還是寫論文，或者什么東西的，都沒有專利公開的破壞力大。專利文本的公開時間非常確定，一國公開，全世界承認(rèn)，中國公開也可以破壞美國專利申請。
二、專利挖掘靠拆分
專利挖掘和專利布局到底有什么區(qū)別?我個人的定義是，專利挖掘指的是已經(jīng)成型的技術(shù)方案，我們盡可能把這項(xiàng)技術(shù)拆分出更多的專利申請，從而獲得更大的保護(hù)范圍和更強(qiáng)的穩(wěn)定性。而專利布局指的是面對還沒有成型的技術(shù)方案，前瞻性地預(yù)測行業(yè)內(nèi)的技術(shù)發(fā)展，搶在同行前面就某些眼前還無法實(shí)現(xiàn)，但未來可能會被實(shí)現(xiàn)的技術(shù)申請專利。我之前的文章《論專利布局的四大定理》點(diǎn)擊進(jìn)入，里面已經(jīng)談過這個定義了。
目前國知局的非正常專利申請的查處運(yùn)動，其中誤傷好人最多的問題就是這種拆分專利了。這涉及到兩個問題，一個是為什么要拆分專利申請，一個是怎樣拆分專利申請。
1、為什么要拆分專利申請？
專利必須要進(jìn)行拆分，否則保護(hù)范圍肯定不到位，這是由專利侵權(quán)訴訟的全面覆蓋原則所命中注定的，只能靠拆分，完全沒有別的辦法。
依然以前面所說的汽車專利為例，如果你改進(jìn)了方向盤，又改進(jìn)了發(fā)動機(jī)，那么你必須申請兩個專利。第一個專利的權(quán)利要求1保護(hù)方向盤，第二個專利的權(quán)利要求1保護(hù)發(fā)動機(jī)。如果你只申請一個專利，在權(quán)利要求1中保護(hù)方向盤和發(fā)動機(jī)。那么，結(jié)果就是侵權(quán)方只使用改進(jìn)了發(fā)動機(jī)的技術(shù)方案，明顯不侵權(quán);或者侵權(quán)方只使用改進(jìn)了方向盤的技術(shù)方案，明顯不侵權(quán)。你也可以只申請一個專利，在權(quán)利要求1中只保護(hù)發(fā)動機(jī)。那么，結(jié)果就是侵權(quán)方如果只使用改進(jìn)了方向盤的技術(shù)方案，不使用改進(jìn)了發(fā)動機(jī)的技術(shù)方案，明顯不侵權(quán)。
這就意味著，你對同一個產(chǎn)品改進(jìn)了兩個技術(shù)點(diǎn)，只有申請兩個專利才能保護(hù)到位，如果只申請一個專利，必然面對另一個技術(shù)點(diǎn)不能單獨(dú)獲得保護(hù)的尷尬。這是專利的保護(hù)規(guī)則所規(guī)定的，絕不可能突破，而且，全世界都一個樣，并非中國獨(dú)有。具體的分析很復(fù)雜，并不是方向盤和發(fā)動機(jī)的案例這么明顯，實(shí)際工作中，兩個部件的相互連接關(guān)系也可能構(gòu)成新的技術(shù)特征，也需要拆分申請，如果兩個部件有可能具有多種不同的連接關(guān)系，就可能需要對每種不同的連接關(guān)系單獨(dú)申請專利，這也是專利挖掘中的拆分。
2、怎樣拆分專利申請？
不同的技術(shù)領(lǐng)域大大不同，而且這個問題本質(zhì)上是個實(shí)操問題，并非理論問題，講不清楚的，只能根據(jù)具體案例才能確切回答。我這里只能說一句話，根據(jù)功能點(diǎn)去拆分，凡是有獨(dú)立的功能的部分，就可以獨(dú)立拆分成一個專利申請。具體怎么辦，詳細(xì)問專利代理機(jī)構(gòu)吧。
在專利申請代理這件業(yè)務(wù)上，目前我們已經(jīng)無可奈何地專職設(shè)置了專利挖掘師這個崗位，由最有經(jīng)驗(yàn)的專利代理人擔(dān)任。僅僅是因?yàn)?，專利挖掘根本就不是發(fā)明人的工作，發(fā)明人獨(dú)自是做不了的，專利挖掘最終是專利代理人的工作。發(fā)明人將技術(shù)方案整體地傳達(dá)給專利代理人，然后由專利代理人了解整體技術(shù)情況之后，再給出專利拆分的具體方案。
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三、專利布局靠規(guī)避
不經(jīng)意間搜索什么東西，發(fā)現(xiàn)很多很多網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了我的文章《論專利布局的四大定理》點(diǎn)擊進(jìn)入。關(guān)于專利布局的問題，直接引用這篇文章了，不寫了。
點(diǎn)擊進(jìn)入《論專利布局的四大定理》。
四、侵權(quán)訴訟靠群狼
這句話是邱則有說的，中國專利第一人，創(chuàng)造中國專利歷史的人。
所謂群狼戰(zhàn)術(shù)指的是起訴別人侵權(quán)的時候，一股腦拿出來幾件、幾十件專利，同時提起侵權(quán)訴訟，起訴同一個產(chǎn)品侵權(quán)，或者起訴同一個被告。
這樣做的好處就是，①這么多專利訴訟中，原告只需要贏其中一件就可以讓被告的產(chǎn)品禁售，被告就不得不來談專利許可了。
這樣做的好處還有，②對方應(yīng)訴也需要面對這么多案件，請律師的費(fèi)用高，無效宣告的成本也高，如果要求的賠償額或者專利許可費(fèi)并不高，還可以承受的話，不如不請律師，不提無效，直接投降，說不定虧錢還少些。
還有一個好處，③多個專利，被別人無效掉的概率也低了，無效檢索的難度增大，自身的專利穩(wěn)定性就更好一些。
還有一個好處，④多個案件的專利侵權(quán)訴訟賠償額確實(shí)會高一點(diǎn)，總比你一件專利的侵權(quán)訴訟賠償額高。
當(dāng)然，你想采取群狼戰(zhàn)術(shù)，也得看你有幾件專利。如果你只有一件專利，當(dāng)然也談不上群狼不群狼的，有一個專利就不錯了。
就侵權(quán)訴訟靠群狼這句話而言，我的意思是，如果你發(fā)現(xiàn)了對方的侵權(quán)，盡可能找最多的專利同時起訴，而不要僅挑選其中一個最接近的專利去起訴，單個專利的抗風(fēng)險能力實(shí)在太差了，中國專利的平均質(zhì)量確實(shí)不太好，說不定因?yàn)槭裁丛蚓蜔o效了，或者說不定因?yàn)槭裁丛蚍ü倬褪怯X得不侵權(quán)。當(dāng)你有多個專利同時起訴的時候，專利組合的風(fēng)險就變得很小了，畢竟，作為原告來講，只要其中一個專利打贏了，整個就算贏了，作為被告而言，只要其中一個專利打輸了，整個就輸了。
作為專利律師，本來我是覺得一個案件收一份代理費(fèi)天經(jīng)地義，后來發(fā)現(xiàn)，類似這種案件沒必要每個案件單獨(dú)收費(fèi)，不如一起打包收費(fèi)，因?yàn)檫@樣的案件，五個案件的律師工作量并沒有比一個案件的律師工作量翻五倍。因?yàn)槎鄠€專利的技術(shù)存在相關(guān)性，產(chǎn)品的取證過程是同一批次。
五、論專利的不確定性
什么是專利的不確定性?
專利的不確定性包括這么幾個方面。
首先是專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，根本就是誰也不知道公知常識是個什么玩意，只要公知常識一出，你這個專利是死是活，就不是由你說的算了，由審查員說的算。
其次是專利的保護(hù)范圍的不確定性，根本就是誰也不知道等同原則是個什么玩意，只要等同原則一出，你這個產(chǎn)品到底算不算侵權(quán)，就誰也不知道了，法官說的算。
第三是專利的賠償額的不確定性，誰也不知道你這個專利到底值多少錢，被告到底該賠多少錢，簡直就是猜謎游戲，如果沒有明確的侵權(quán)所得的計算依據(jù)，你會賺回來多少錢，只有法官說的算。
你看出來了，這就是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的三板斧啊，首先證明權(quán)利的存在，其次證明行為侵權(quán)，第三證明該賠多少錢。
本文的專利神教四句真言，歸根結(jié)底是為了克服這三個不確定性而存在的，盡可能地增加專利的確定性。怎樣克服專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的不確定性?只要你在專利申請文件中提供足夠多的技術(shù)細(xì)節(jié)以及技術(shù)效果的闡述，審查員就算是再鄙視你，總不能看到海量的區(qū)別技術(shù)特征之后，把這海量的區(qū)別技術(shù)特征都當(dāng)做公知常識給你否掉吧?當(dāng)然，為了追求足夠大的保護(hù)范圍，我們不可能在權(quán)利要求1中堆積過多的區(qū)別技術(shù)特征，我們必須在有限的區(qū)別技術(shù)特征里爭辯公知常識相對于權(quán)利要求1并不存在。在專利申請具有足夠多的細(xì)節(jié)的前提下，我們可以有針對性地選擇將哪個區(qū)別技術(shù)特征放在權(quán)利要求1中，從而確保權(quán)利要求1更容易授權(quán)，而且保護(hù)范圍也足夠大，這就是專利申請靠細(xì)節(jié)的意思。
怎樣克服專利的保護(hù)范圍的不確定性問題?當(dāng)然是靠專利挖掘、專利布局和群狼戰(zhàn)術(shù)，不同的技術(shù)點(diǎn)申請了不同的專利，在發(fā)生侵權(quán)訴訟的時候，用一批專利同時起訴同一個侵權(quán)產(chǎn)品，被告是躲無可躲的，幾乎必輸無疑。如果你只使用一件專利起訴，有可能涉及到等同原則的問題。但你用很多個專利同時起訴的時候，這里面只要有一個專利構(gòu)成全面覆蓋原則的字面侵權(quán)，作為律師我就可以很放心大膽地告訴你，被告死定了。
怎樣克服專利的賠償額的不確定性問題?這是專利侵權(quán)訴訟的實(shí)操問題，《專利侵權(quán)訴訟的五個關(guān)鍵問題和相關(guān)原則》點(diǎn)擊進(jìn)入，里面略微講過了。在這篇四句真言的文章中，對提高專利侵權(quán)訴訟賠償額的有利之處就是前面說過的，多個專利同時起訴的賠償額一定比單件專利的賠償額高，群狼戰(zhàn)術(shù)能稍微解決這個問題。但根本性地解決這個問題還是要靠原告舉證和法院調(diào)查令。
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