“專利創新魔方”系列文章——用經濟學的理念去分析解讀政府的制度、法律、法規和企業與專利相關的行為,可以幫助我們在深層次的角度理解專利,并充分掌握和利用好這個工具,從本質上了解專利背后的運行邏輯,并希望能夠撥云見日,找到突破口。
關鍵詞:抽象化假設 本領域技術人員
一、經濟學中的抽象化虛擬人——經濟人
經濟學中,經濟人假設,也叫理性經濟人,是經濟學中最根本的一個假設,整個經濟學大廈就是建立在這個假設基礎上的。
經濟人假設認為,因為資源的稀缺性,每個人都受到資源稀缺的約束(如收入的限制、時間的限制、價格的限制等),人的思考和行為都是在既定的約束下追求自己利益的最大化。
所謂經濟人假設是指,作為個體,無論處于什么地位,其人的本質是一致的,即以追求個人利益,滿足個人利益最大化為基本動機,都希望以盡可能少的付出,獲得最大限度的收獲,并為此可不擇手段。
在經濟學家的眼里,千差萬別的活生生的人都是理性經濟人——不懈地追求自身最大限度滿足的理性的人。顯然,經濟人都是自利的,以自我利益的最大化作為自己的追求。當一個人在經濟活動中面臨著若干不同的選擇機會時,他總是傾向于選擇能給自己帶來更大利益的那種機會,即總是追求最大的利益。
二、專利中的抽象化虛擬人——本領域技術人員
“本領域技術人員”作為一個虛構的概念,不僅出現在中國專利法中,也廣泛存在于各國專利創造性評價里(概念有所不同,但基本精神相近),是評價創造性的標尺和理論基礎。
《專利審查指南(2010)》(以下簡稱指南)指出:
發明是否具有創造性,應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。所屬技術領域的技術人員,也可稱為本領域的技術人員, 是指一種假設的“人”,假定他知曉申請日或優先權日之前發明所屬技術領域的所有普通技術知識,能夠獲知該領域中所有的現有技術, 并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力,但他不具備創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段,他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優先權日之前的相關技術、普通技術技術知識和常規實驗手段的能力。
“本領域技術人員”這個虛擬的人,在現實社會中是不可能存在的,可以獲取發明被創造前本技術領域和相關技術領域的所有相關技術知識(包括實驗手段),簡單是一個無所不知的圖書館!抽象地說,“本領域技術人員”就是現有技術的簡單集合。
在現實社會中是不可能存在的,之所以設定“所屬技術領域的技術人員”這樣一個假設的概念,目的在于通過規范判斷者所具有的知識和能力界限,統一對專利申請以及現有技術文獻的理解,以及對創造性高度的要求,減少創造性判斷過程中主觀因素的影響。同樣的,本領域技術人員在創新中的意義重大,因為只有通曉本領域的普通技術知識,才能有效、合理、快速地創新。
三、設立虛擬的“本領域技術人員”邏輯
為什么要提出這樣一個玄乎的虛擬概念?《專利審查指南》中給出了簡單的解釋:
設定這一概念的目的,在于統一審查標準,盡量避免審查員主觀因素的影響。
深究而言,是因為創造性的判斷是很主觀的,很多時候主要是要考察本申請技術方案與現有技術的區別,以及這一區別是否是“顯而易見”的。
但是對于主觀性的創造性而言,即使沒有利益關系,標準也很難統一。
因此,有必要設定一個客觀的標準,來與時俱進地代表現有技術的發展水平,代表創新高度的度量,并以此來確定一件專利申請是否有創造性。
“本領域技術人員”這一概念的提出,就是為了這個目的。
四、設立虛擬的“本領域技術人員”價值
由于現實世界中,沒有任何一個人能夠通曉相關領域的現有技術(因此,這一概念本身是“虛擬”的。無論是申請人,還是審查員,都是代為扮演這一虛擬角色,并以此在實踐中確定創造性的有無。
既然沒有一個人能夠通曉所有的現有技術,如何理解本領域技術人員“不具備創造能力”?如何達到“本領域技術人員”的水平?
那就是檢索申請日或優先權日前所有相關的現有技術,大量檢索,后假設自己就是那個無所不知無所不曉的“本領域技術人員”。
如果審查員檢索到了和本申請技術方案相同的技術,那么,本申請就不是新的,因此不具備新穎性而被駁回;如果審查員沒有檢索到上述完全相同的申請文件,僅檢索到了一件與本申請最為接近的現有技術,那么這就表明本申請的技術方案最起碼與現有技術存在一定的區別。審查員會進一步檢索這一區別,直到發現這一區別也非申請人獨創,那么,這就表明本申請是現有技術單獨技術方案之間的簡單組合,因而不具備創造性。
在這一過程里,審查員并沒有自動成為“本領域技術人員”,而是通過檢索現有技術,向本領域技術人員的能力靠攏,并在本申請對應的技術方案這一點上,“扮演”了本領域技術人員的角色。
檢索,于是就成為了專利審查員成為“本領域技術人員”的一種核心業務能力。
另外,“本領域技術人員”這一概念不僅出現在創造性的判斷這一點上,其實在專利申請文件的理解、檢索、審查、復審、無效中無處不在。對一件專利申請的理解,既要客觀,又要一致,還要貼合發明提出時的技術發展水平,此時“本領域技術人員”就是解決技術方案的主體。
例如,對申請文件中某一技術概念的理解和解釋,就要考慮現有技術通常和普遍的含義,這其實就要求解讀者像“本領域技術人員”那樣通曉現有技術。
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