司法實(shí)踐中，各類商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件一般都會(huì)涉及對涉案商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)是否構(gòu)成近似混淆的認(rèn)定。那么，什么是商標(biāo)的近似混淆，司法認(rèn)定時(shí)考量的因素有哪些，以及一般標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?綜合國內(nèi)外商標(biāo)法基本理論，結(jié)合相關(guān)司法解釋，總體上講，認(rèn)定商標(biāo)的近似應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)的構(gòu)成元素(如形、音、義)為中心，根據(jù)比對商標(biāo)的具體情況，在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上作出認(rèn)定。
一、商標(biāo)近似的主要情形
商標(biāo)近似的具體情況非常復(fù)雜，特別是知名度較高的商標(biāo)，對商標(biāo)之間近似性以外的因素要有更多的考量。相關(guān)商標(biāo)的構(gòu)成要素整體上構(gòu)成近似的，可以認(rèn)定為近似商標(biāo)。相關(guān)商標(biāo)的構(gòu)成要素整體上不近似的，但權(quán)利商標(biāo)的知名度遠(yuǎn)高于被訴侵權(quán)商標(biāo)的，可以比較主要部分決定其近似與否。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判斷。
實(shí)踐中，商標(biāo)近似主要有三種情形。一是形實(shí)全備的情形。大多數(shù)情況下，商標(biāo)本身的近似，也即其整體形象的近似，構(gòu)成商標(biāo)近似。此時(shí)，商標(biāo)的近似系音、形、義等標(biāo)識(shí)的類同性，整體近似本身足以產(chǎn)生混淆。二是形異而實(shí)是的情形。此種情形中，商標(biāo)整體上不近似，但因主要部分相同或者近似而構(gòu)成商標(biāo)近似。三是形似而實(shí)非的情形。形似而實(shí)非是指一種商標(biāo)整體近似但不構(gòu)成商標(biāo)近似的情形。有些商標(biāo)雖然在音、形、義的整體上均構(gòu)成近似，但由于商標(biāo)背后的動(dòng)態(tài)因素或者其他特殊背景，通常不會(huì)產(chǎn)生市場混淆，或者即使產(chǎn)生偶爾的市場混淆，也因?yàn)橛姓?dāng)理由而排除。
二、考慮相關(guān)公眾的一般注意力
判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)公眾的一般注意力的情況。相關(guān)公眾的一般注意力是一種抽象的擬制人標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中相關(guān)公眾的一般注意力主要由法官進(jìn)行擬制，即由法官根據(jù)普通的相關(guān)公眾的視覺，確定是否構(gòu)成易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)近似。這種相關(guān)公眾主要指一般的社會(huì)和生活經(jīng)驗(yàn)、中等的智力水平和認(rèn)識(shí)能力等相關(guān)領(lǐng)域的一般普通公眾。普通消費(fèi)者在選擇商品或服務(wù)時(shí)，商標(biāo)決定對其來源的判斷，從而對其決定是否購買產(chǎn)生影響，這一判斷過程不可能太長，消費(fèi)者不可能像行業(yè)專家那樣非常客觀理性地對商標(biāo)的每一部分逐一分析，從而作出購買決定。
三、遵循消費(fèi)者記憶測驗(yàn)原則
普通消費(fèi)者在購買商品時(shí)，往往僅憑其模糊記憶去選購，不會(huì)將商標(biāo)并列在一起進(jìn)行比較，通常是在沒有看到注冊商標(biāo)的商品而又或多或少記得該商標(biāo)的情況下，在商店里看到了侵權(quán)商標(biāo)，將使用侵權(quán)商標(biāo)的商品誤認(rèn)為實(shí)際想買的真品。在這種情況下，必須考慮具有一般記憶力的普通消費(fèi)者情況，以及使其懷疑他所面對的商標(biāo)是否為他所知道的商標(biāo)，這對他來講已經(jīng)足夠。當(dāng)然，這種測驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)主要是指法院在判斷商標(biāo)近似時(shí)，盡可能設(shè)想在隔離的狀態(tài)下是否因?yàn)樯虡?biāo)的近似而足以引起市場混淆，更多的是一種需要設(shè)身處地地?cái)M制性要求。
四、比對構(gòu)成要素的近似程度
認(rèn)定涉案標(biāo)識(shí)與權(quán)利商標(biāo)是否構(gòu)成近似時(shí)，首先要對二者的相似程度進(jìn)行比對。比對的內(nèi)容包括二者的文字、圖形等全部構(gòu)成要素，尤其要注意的是二者文字的字形、讀音、含義，圖形的構(gòu)圖及顏色，其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)以及立體形狀、顏色組合等是否近似。既要對涉案標(biāo)識(shí)的整體進(jìn)行對比，又要對標(biāo)識(shí)主要部分進(jìn)行對比，以盡可能得出科學(xué)公正的結(jié)論。實(shí)踐中，部分被訴侵權(quán)的文字標(biāo)識(shí)往往會(huì)在權(quán)利商標(biāo)的基礎(chǔ)上增加描述性文字。因此，從容易發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別作用的部分來看，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與權(quán)利商標(biāo)構(gòu)成要素應(yīng)認(rèn)定音、形、義基本一致。
五、考慮權(quán)利商標(biāo)的顯著性和知名度
打造知名度是每一位商標(biāo)持有人追求的目標(biāo)，顯著性是商標(biāo)的特性。在判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似混淆時(shí)需要考慮請求保護(hù)商標(biāo)的知名度和顯著性。一般而言，商標(biāo)的知名度越高、顯著性越強(qiáng)，相應(yīng)的法律保護(hù)范圍也就越寬。根據(jù)法律規(guī)定，在對商標(biāo)構(gòu)成要素進(jìn)行比對時(shí)，既要進(jìn)行整體比對，又要對其主要部分進(jìn)行比對。當(dāng)涉及商標(biāo)的知名度和顯著性問題時(shí)，對侵權(quán)商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)近似混淆的認(rèn)定，要注意以下幾種情形：一是二者的知名度、顯著性均在一般情況下，應(yīng)采用整體比對方法，考量商標(biāo)的構(gòu)成要素整體上是否構(gòu)成近似。二是權(quán)利商標(biāo)的顯著性強(qiáng)，知名度高時(shí)，可采用主要部分比對的方法，結(jié)合知名度進(jìn)行認(rèn)定。三是二者均具有較高知名度時(shí)，應(yīng)結(jié)合兩者的實(shí)際使用情況、歷史及相關(guān)公眾的認(rèn)知、使用者的主觀態(tài)度等綜合認(rèn)定。實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)顯著性和知名度的主要證據(jù)有：市場份額、銷售區(qū)域、利稅等;持續(xù)使用時(shí)間;宣傳方式、廣告投入及地域范圍;市場聲譽(yù)等。
六、考察行為人的主觀意圖
主觀意圖對侵權(quán)判斷往往具有重要影響。在具體案件中認(rèn)定商標(biāo)是否構(gòu)成近似混淆時(shí)，通常需要考慮行為人的主觀意圖以及是否造成實(shí)際混淆的后果。如果行為人有明顯的混淆故意，并且有明確的證據(jù)證明市場的實(shí)際混淆已經(jīng)發(fā)生，此時(shí)一般應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似混淆。一般而言，大多數(shù)商標(biāo)侵權(quán)都是侵權(quán)人的故意行為，存在“惡意”。如果當(dāng)事人不存在惡意，則一般不會(huì)存在商標(biāo)侵權(quán)行為，即使客觀上構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，在確定賠償數(shù)額時(shí)也會(huì)從輕處理。
商標(biāo)近似判斷的復(fù)雜性是由事務(wù)本身的復(fù)雜性決定的，而不是人為的復(fù)雜化。在商標(biāo)近似判斷中涉及的情形千差萬別，如果用一把尺子丈量，如簡單的比對構(gòu)成要素，則很可能不符合實(shí)際。在案件辦理中不能一概而論，要根據(jù)比對商標(biāo)的具體情況作出相應(yīng)判斷。
(原標(biāo)題：商標(biāo)侵權(quán)案件中近似混淆的認(rèn)定)
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