一、引 言
藥物的研發通常會經歷漫長而復雜的過程，“投資大、風險大、難度大、周期長”是其專屬特征，相對于其他技術領域而言，藥物的創新非常依賴于專利的保護和激勵。因此，專利保護對醫藥行業具有重要意義。
醫藥專利的權利要求分為兩種，即產品權利要求與方法權利要求(或者稱為物的權利要求與活動的權利要求)。其中，方法權利要求中較具價值的方法類型通常包括“產品”的制備方法以及“產品”的醫藥用途，這里的產品為專利法意義上的廣義理解，可以包括藥物活性成分、藥物前體、藥物中間體、原材料、藥物制劑等。
就產品的醫藥用途而言，出于一些原因的考慮以及無法在產業上利用的情形，我國專利法第25條明確規定“疾病的診斷和治療方法”不屬于可授予專利權的范圍。當產品的醫藥用途以“用于治療疾病”“用于診斷疾病”“作為藥物的應用”等技術主題申請專利時，會觸發專利法第25條款規定的排除項不能被授予專利權。
然而，在醫藥實踐中，發現已知物質或者組合物的新醫藥用途并不比開發出新物質作為藥品更容易。因此，為了保護發明人對于現有技術的創新性貢獻，貫徹專利法保護創新、鼓勵發明創造的立法宗旨，在我國目前的專利審查實踐中，允許將發明實質為“新醫藥用途”的發明創造撰寫成制藥方法類型的權利要求作為可授予專利權的客體，如“在制備藥物中的應用”、“在制備治療某疾病的藥物中的應用”等。該類型的權利要求也被稱為“瑞士型權利要求”，其實質是針對物質的醫藥用途發明創造所做的特別規定，通過給醫藥用途發明創造提供必要的保護空間和制度激勵來平衡社會公眾與專利權人的利益[1]。
制藥方法類型的權利要求旨在避開“疾病診斷和治療方法”不能授予專利權的障礙，實為一種人為設計的權利要求撰寫技巧，其實質要求保護的仍為一種醫療用途[2]。
鑒于醫藥用途權利要求的特殊性，在專利審查以及司法實踐中評判標準往往存在爭議。筆者基于專利審查指南中的相關規定以及一些司法案例針對與“瑞士型”醫藥用途權利要求撰寫和保護的相關問題進行討論。
二、醫藥用途權利要求的新穎性
常見的醫藥用途權利要求的限定方式包括“成分X在制備治療疾病Y的藥物中的應用”。一般而言，該類權利要求的新穎性是比較容易評判的，關鍵在于限定特征是否帶來制藥過程的區別。需要注意的是，給藥劑量、給藥時間間隔、給藥對象、給藥形式等給藥特征也常見于一些制藥用途權利要求中，難以避免地，引發“這些給藥特征是否對權利要求保護范圍構成限定”的思考。
專利審查指南中規定：對于涉及化學產品的醫藥用途發明，其新穎性審查應考慮“給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時間間隔等與使用有關的特征是否對制藥過程具有限定作用，僅僅體現在用藥過程中的區別特征不能使該用途具有新穎性。”
以下結合案例進行說明
案例一：
根據最高人民法院(2012)知行字第75號再審裁定書，最高人民法院認為，給藥劑量和時間間隔等特征屬于用藥過程特征，不能對藥物制備過程產生實質影響，該特征不能使醫藥用途發明具有新穎性。
該再審裁定書中的裁判要點包括：
一是醫藥用途專利僅僅保護醫藥企業的制藥行為，分析技術特征時應從制藥企業的角度考慮。一般能夠直接對制藥過程起到限定作用的技術特征是藥物的原料篩選、加工步驟、工藝流程等，而藥物的給藥劑量、時間間隔等給藥特征，則通常僅僅體現在用藥過程中，與制藥過程沒有直接、必然的關聯性。
二是關于單位劑量與給藥劑量的區分。“單位劑量”是指每一單位藥物中所含活性成分的量，體現在制藥過程中;“給藥劑量”則是指藥物的使用份量，屬于藥物的使用方法特征，由醫生或患者根據具體情況進行調整，并不必然影響藥物的制備過程。
同樣地，在無效決定第19128號中，國家知識產權局也認為，給藥劑量等是醫生在治療時于用藥過程中的選擇，其不會對本專利制藥的原料、制造方法以及適應癥等產生實質性的影響，對于該藥品的制備過程和適應癥等沒有影響，對該藥物的制藥用途來說不能構成實質性的區別。
案例二：
在默克公司專利無效案中，被請求宣告無效的獨立權利要求為：17β-(N-叔丁基氨基甲酰基)-4-氮雜-5α-雄甾-1-烯-3-酮在制備適于口服給藥用以治療人的雄激素引起的脫發的藥劑中的應用，其中所述的藥劑包含劑量為約0.05至3.0mg的17β-(N-叔丁基氨基甲酰基)-4-氮雜-5α-雄甾-1-烯-3-酮。針對該醫藥用途權利要求，國家知識產權局、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院都認同“口服給藥”特征能夠使醫藥用途權利要求具有新穎性，原因在于：雖然“口服給藥”涉及的是用藥特征，但這一特征反過來能夠對制藥過程中的原料篩選步驟產生限定作用，即制藥過程需要選擇適合口服給藥的原料。
通常來說，給藥途徑不同、劑型不同，相應選擇藥學上可以接受的輔料也不同(例如膏劑和注射劑)，而輔料的選擇能夠對制藥過程的原料篩選步驟產生影響，所以在實踐過程中，給藥途徑這一技術特征對權利要求的限定作用一般都予以認可。
案例三：
有公司對名稱為“低劑量艾替開韋制劑及其應用”的專利提出無效宣告請求，認為涉案權利要求中“成人患者”屬于給藥對象，對權利要求不具有限定作用。在該案審理中，國家知識產權局(第17946號無效宣告請求審查決定書)、北京市第一中級人民法院(第3590號判決書)和北京市高級人民法院(第1564號判決書)均認為“成人患者”作為給藥對象，能夠對制藥過程產生影響，因而能夠使該項權利要求具備新穎性。
理由為：給藥對象不同，藥物輔料和成分的含量控制也是不同的，即給藥對象的限定能夠對制藥過程產生影響，從而對醫藥用途權利要求起到限定作用。
結合上述案例可知，在限定給藥特征的制藥用途權利要求中，根據給藥特征能反推出：
制藥過程具有一定特征的條件下，可以認為給藥特征對制藥用途權利要求具有限定作用；
反之，如果給藥特征僅僅是用藥過程中控制的因素而與制藥過程無關，則不具有限定作用。
三、醫藥用途權利要求的創造性
醫藥用途權利要求創造性審查中常見的三種情形：
對比文件屬于泛泛的綜述
對比文件沒有公開權利要求的醫藥用途，但是驗證的部分指標與本案相同
權利要求對疾病進行了限定
1、對比文件屬于泛泛的綜述
既然，醫藥用途權利要求涉及已知物質，往往會存在這樣一些綜述性描述(例如綜述性質的學術論文)，這些綜述性描述往往被作為對比文件用來評述醫藥用途的創造性。結合如下案例進行說明：
案例：
權利要求
成分X在制備治療急性心肌梗死后心肌重構的藥物中的應用。
說明書
通過構建急性心肌梗死動物模型，證明成分X具有改善模型動物的左心室收縮末期內徑、提高左心室射血分數和短軸縮率等相關治療急性心肌梗死后心肌重構效果。
對比文件1
綜述性期刊論文描述了成分X與心血管疾病的研究進展，對成分X及其作用機制進行概述，并對成分X在高血壓、冠心病、心力衰竭中發揮的作用進行介紹。
審查意見
根據對比文件1的記載，本領域技術人員基于合乎邏輯的推理，即可想到將成分X用于制備治療急性心肌梗死后心肌重構的藥物。
對此，筆者強調了如下內容：
首先，對比文件1僅客觀闡述了成分X在這些心血管疾病的發生、發展中作用，并沒有給出成分X對某一疾病的統一的、一致的結論。結合對比文件1的整體記載，本領域技術人員能夠清楚地意識到，成分X在心血管疾病的發生、發展中的作用是非常復雜的，并不能獲得成分X的結論性作用。
再者，筆者還分析了對比文件1中與本申請內容相關之處的文獻來源，并進一步分析闡述本領域技術人員根本不會想到對患者使用含成分X的藥物以提升患者體內成分X水平，畢竟臨床心肌梗塞后心肌重建的評估與診斷依據之一是心臟肥大等。
最終，國家知識產權局接受了筆者的陳述，予以授權。
結合上述案例，筆者建議在闡述創造性中需要注意以下三點內容。
要點一：既然對比文件1屬于綜述性質的學術論文，勢必會對各種學術觀點、各種作證結果進行匯總，并且匯總結果往往呈現多樣性，有這樣的聲音、也有那樣的論調。并且，基于學術的嚴謹性，綜述性質的學術論文往往少見定論性語言描述，而多用“多種作用”“雙相調節作用”“有利益有弊”“影響”“調節”“可能”“潛力”“參考”之類。以上恰恰反映了醫藥領域存在很多不確定性，正好為“我”所用。
要點二：綜述性質的學術論文主要涉及對作用機理的概述，披露的作用機制比較細，具體涉及的生物指標是比較明確的，這些生物指標是否確與本申請請求保護的疾病有關聯，該技術點的確認是不容易忽視的。
要點三：綜述性質的學術論文是對目前相關研究的濃縮和集合，簡短的一兩句話可能就概述一個參考文獻，恰巧此類簡短概述有時會被引用以評述本申請。為此，在答審的過程中，筆者建議“溯本求源”，弄清楚該句話對應參考文獻的詳細方案，這樣才能更好地發掘答辯點。
2、對比文件沒有公開權利要求的醫藥用途，但是驗證的部分指標與本案相同
案例：
權利要求
成分X在制備治療急性腎損傷的藥物中的應用。
說明書
本案構建動物模型對成分X的治療效果進行驗證，部分驗證結果包括：成分X能降低腎組織中生理指標1.提高腎組織中生理指標2水平。
對比文件
對比文件1涉及成分X對腦出血動物損傷保護作用的研究。結果顯示：成分X能不同程度地降低損傷神經元生理指標1含量，提高生理指標2的活性。其中，生理指標1和生理指標2與防止氧化作用相關。于是，對比文件1得出結論：成分X可在一定程度上通過抗氧化損傷來起到腦保護作用。
審查意見
本申請說明書記載的試驗驗證所得結果也是其成分X通過抗氧化作用來發揮急性腎損傷的保護功能，其與對比文件1的作用機理是一致的，并未因為用于急性腎損傷而取得了特殊效果。
對此，筆者闡述了如下內容：
對比文件1是將成分X應用于心腦疾病，具體是腦出血，與本申請的急性腎損傷顯然屬于不同的臨床疾病。
筆者特別強調，盡管本申請也驗證了生理指標1和生理指標2.但本領域技術人員知曉生理指標1和生理指標2并不屬于常規的急性腎損傷診療指標。實際上，急性腎損傷的診療指標包括生理指標3以及尿液相關指標。對此，筆者還提供了證據。
最終，國家知識產權局接受了筆者的陳述，予以授權。
根據實務經驗，筆者認為：
審查意見中常見的審查思路——就醫藥用途而言，藥物的藥理活性、作用機理等往往不乏報道，可能涉及到一些生物學指標的檢測，而這些生物學指標往往又出現在其他具體疾病的報道中，如此，在這些生物學指標和其他具體疾病之間架起“橋梁”。
針對這些情形，確認這些生物學指標到底是否是某具體疾病的診療指標，對于能否拆除該“橋梁”是至關重要的。很多疾病都有相應的診療指南并且不斷更新、發揮臨床規范作用，這些診療指南往往對診療指標有明確記載，實際也是我們用來拆除“橋梁”的利刃。當然，其他能夠拆除該“橋梁”的文獻也可以很好地用于答復。
3、權利要求對疾病進行了限定
醫藥用途權利要求中，往往會出現“成分X在制備防治疾病Y的藥物中的應用，所述疾病Y的m基因過表達”或者類似情形。筆者將結合案例說明此類情形創造性陳述中需要關注的要點。
案例：
權利要求
成分X在制備防治轉移性結直腸癌的藥物中的應用;所述結直腸癌為癌細胞中m基因過表達的類型;所述癌細胞為Y1細胞或Y2細胞。
對比文件
將成分X用于結直腸癌細胞Y1、Y2、Y3顯效。
審查意見
m基因過表達是成分X防治轉移性結直腸癌的機理，對于這種作用機理的認識過程并未改變成分X防治轉移性結直腸癌這一已知疾病的類型。本申請權利要求1不具有新穎性。
對此，筆者認為：
“m基因過表達”并非是簡單的機理描述，而是結直腸癌的一種具體臨床類型，并且提供證據證明結直腸癌根據基因突變種類不同而分為多種類型、針對不同的類型采用不同的治療藥物。這些證據包括《Nature》子刊文獻報道、CFDA/FDA針對不同突變類型批準的相應藥物的列表等。
最終，國家知識產權局認可了本案的創造性，予以授權。
根據實務經驗，筆者認為：
在醫藥用途權利要求限定中，對疾病類型的限定是否有助于提升方案的非顯而易見性，關鍵要弄清楚該限定到底是對機理的描述，還是通過該限定能夠使該疾病區別于普通類型。如果屬于前者，想必不具備新穎性;如果是后者，非顯而易見性通常還有一定的論述空間。
四、結 語
筆者結合一些復審和無效的公開案例以及自身實務經驗梳理、總結并探討了如上醫藥用途權利要求常見問題、解析和應對建議，希望能夠給大家一些啟示，對這類申請的實務工作有所幫助。
參考文獻：
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[2]王國柱,王占軍等.第二醫藥用途發明專利保護問題探析[J].醫學與社會.第28卷第4期.2015年4月.
[3]李娜佳.給藥特征類醫藥用途發明之新穎性審查問題研究[D].2019.
[4]張文輝.抗體相關的專利申請的中國審查實踐.2017.
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