商評(píng)委：僅僅直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容及特點(diǎn)系與女性月經(jīng)期相關(guān)聯(lián)，不易被消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別，無(wú)法起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，裁定無(wú)效；

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院：具有顯著性，撤銷裁定；

北京高院：具有判決書盤顯著性，駁回上訴，維持原判；

最高院：與我國(guó)文化傳統(tǒng)不相符，有損公眾情感和女性尊嚴(yán)，有違公序良俗，系有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)宣告無(wú)效。

再審申請(qǐng)人廈門美柚股份有限公司（原廈門美柚信息科技有限公司，以下簡(jiǎn)稱廈門美柚公司）因與被申請(qǐng)人北京康智樂(lè)思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱北京康智公司）及二審上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案，不服北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終3808號(hào)行政判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹河?019年8月26日作出（2019）最高法行申6307號(hào)行政裁定，提審該案。提審后，本院依法組成合議庭于2019年12月6日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。再審申請(qǐng)人廈門美柚公司的委托訴訟代理人申俊鋒、王屹東，被申請(qǐng)人北京康智公司的委托訴訟代理人姜地、劉艷鋒及二審上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的委托訴訟代理人任航、柴玲，到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

廈門美柚公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，（一）訴爭(zhēng)商標(biāo)顯著部分“大姨媽”早被普遍用來(lái)指代月經(jīng)，作為商標(biāo)，使用在與經(jīng)期管理的“計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送、數(shù)字文件傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供在線論壇”等服務(wù)上不正當(dāng)占用了公共資源，削弱了“大姨媽”作為親屬稱謂，損害公共利益和公共秩序，存在造成不良影響的可能性，構(gòu)成《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第十條第一款第八項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)不得作為商標(biāo)注冊(cè)及使用。（二）“大姨媽”是與經(jīng)期管理相關(guān)之“計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送、數(shù)字文件傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供在線論壇”等服務(wù)關(guān)于性質(zhì)的稱謂，為經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者公知公用，不能起到商標(biāo)的識(shí)別作用。使用在與經(jīng)期管理相關(guān)的上述服務(wù)上，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，依據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)予無(wú)效宣告。且“大姨媽”商標(biāo)本身亦不具備顯著性，缺乏固有顯著特征。（三）二審判決書中記載“引證商標(biāo)檔案”不當(dāng)，本案不存在引證商標(biāo)檔案；原審法院認(rèn)定“大姨媽”在近十幾年被普遍用來(lái)指代女性月經(jīng)，此認(rèn)定不當(dāng)，實(shí)際指代時(shí)間更早；廈門美柚公司申請(qǐng)商標(biāo)無(wú)效宣告時(shí)提出的爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款所指情形，原審法院對(duì)此未予審查不當(dāng)。綜上，請(qǐng)求依法撤銷二審判決，維持國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定，訴訟費(fèi)用由北京康智公司負(fù)擔(dān)。

被申請(qǐng)人北京康智公司答辯稱，“大姨媽”在近現(xiàn)代具有指代月經(jīng)的用法，各方均認(rèn)可，其原始含義為媽媽的姐妹，各方也無(wú)異議。爭(zhēng)議商標(biāo)是卡通圖形和“大姨媽”文字組合的整體商標(biāo)，具有極強(qiáng)的顯著性。即便核定使用涉及軟件或者互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)論壇等，并不具有直接的關(guān)聯(lián)性，更不具有僅僅直接表示商品或服務(wù)內(nèi)容特點(diǎn)，不構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第二項(xiàng)所指情形，整體上亦不構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第三項(xiàng)情形。原審法院不存在遺漏審理的情形，原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)沒(méi)有支持廈門美柚公司提出的商標(biāo)法第四十四條的情形，并無(wú)不當(dāng)，廈門美柚公司在原審訴訟中對(duì)此沒(méi)有提出異議，原審法院審理程序不違法。廈門美柚公司在商標(biāo)評(píng)審及原審訴訟中沒(méi)有提出商標(biāo)具有不良影響的問(wèn)題，再審不應(yīng)予以審理。請(qǐng)求依法維持原審判決。

二審上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局答辯稱，訴爭(zhēng)商標(biāo)的主要認(rèn)讀部分“大姨媽”用在訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用服務(wù)上，僅僅直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容及特點(diǎn)系與女性月經(jīng)期相關(guān)聯(lián)，不易被消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別，無(wú)法起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。訴爭(zhēng)商標(biāo)的圖形部分并未有效增加商標(biāo)的顯著性。訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所指情形。請(qǐng)求依法撤銷原審判決，支持其作出的無(wú)效裁定。

北京康智公司起訴稱，爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)識(shí)由其設(shè)計(jì)，核定使用在指定服務(wù)上，整體具有較強(qiáng)顯著性，未違反商標(biāo)法第十一條規(guī)定。爭(zhēng)議商標(biāo)文字“大姨媽”并非月經(jīng)等固有名稱，其與“提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、在線論壇”等服務(wù)上并不直接唯一地具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，具有顯著性。爭(zhēng)議商標(biāo)經(jīng)其廣泛使用，獲得了更強(qiáng)顯著性，應(yīng)當(dāng)維持注冊(cè)。爭(zhēng)議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在無(wú)新事實(shí)、證據(jù)的情況下，作出商標(biāo)無(wú)效裁定，違反行政一致性原則。請(qǐng)求撤銷行政裁定，責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

一審法院認(rèn)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)系第13379061號(hào)“大姨媽及圖”商標(biāo)，申請(qǐng)日為2013年10月17日，于2015年1月28日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第38類“電話會(huì)議服務(wù);電子公告牌服務(wù)(通訊服務(wù));計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送;視頻會(huì)議服務(wù);數(shù)字文件傳送;提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室;提供在線論壇;移動(dòng)電話通訊”服務(wù)上，商標(biāo)權(quán)專用期限至2025年1月27日，商標(biāo)權(quán)人為北京康智公司。2016年9月7日，廈門美柚公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出商標(biāo)無(wú)效宣告申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2017年8月28日做出商評(píng)字［2017］第105611號(hào)《關(guān)于第13379061號(hào)“大姨媽及圖”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書》（以下簡(jiǎn)稱被訴裁定），認(rèn)定：1、訴爭(zhēng)商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，其中圖形的造型系卡通化的女孩頭像。訴爭(zhēng)商標(biāo)中的主要認(rèn)讀部分“大姨媽”系一種親屬的稱謂，特指母親的姐姐，現(xiàn)已成為公眾約定俗成的對(duì)于女性月經(jīng)的代名詞。訴爭(zhēng)商標(biāo)的主要認(rèn)讀部分“大姨媽”用在計(jì)算機(jī)編程等服務(wù)上，僅僅直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容及特點(diǎn)系與女性月經(jīng)期相關(guān)聯(lián)，不易被消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別，無(wú)法起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。訴爭(zhēng)商標(biāo)的圖形部分并未有效增加訴爭(zhēng)商標(biāo)的顯著性。訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所指情形。對(duì)于訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)是否構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的情形，廈門美柚公司尚無(wú)充分的證據(jù)證明，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)采取了欺騙或不正當(dāng)手段，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，廈門美柚公司的該項(xiàng)主張不能成立。綜上，廈門美柚公司無(wú)效宣告理由部分成立。依照商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四十四條第一款、第三款和第四十六條的規(guī)定，裁定：訴爭(zhēng)商標(biāo)予以無(wú)效宣告。

一審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標(biāo)的顯著識(shí)別部分。在漢語(yǔ)中，“大姨媽”指代的是一種親戚關(guān)系，即母親的姐姐。但在近代社會(huì)生活中，尤其是在近十幾年的社會(huì)生活中，該詞語(yǔ)還被普遍理解為女性月經(jīng)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的該認(rèn)定正確。但訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的服務(wù)為計(jì)算機(jī)編程等服務(wù)，以該服務(wù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在計(jì)算機(jī)編程等服務(wù)上并未直接表示服務(wù)的功能、用途等特點(diǎn)，具有顯著性。訴爭(zhēng)商標(biāo)圖形部分由造型卡通化的女孩頭像構(gòu)成，該圖形使用在核定使用的服務(wù)上具有顯著性。即使“大姨媽”文字指定使用在涉案服務(wù)上顯示了服務(wù)的功能用途等，亦不能簡(jiǎn)單認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)整體屬于商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的情形。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的認(rèn)定有所不當(dāng)，其關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)缺乏顯著性的認(rèn)定錯(cuò)誤，北京康智公司的該項(xiàng)主張有事實(shí)和法律依據(jù)。北京康智公司的其他主張沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。遂判決：（一）撤銷被訴裁定；（二）商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。案件受理費(fèi)一百元由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服，上訴稱：訴爭(zhēng)商標(biāo)的主要認(rèn)讀部分“大姨媽”用在訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用服務(wù)上，僅僅直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容及特點(diǎn)系與女性月經(jīng)期相關(guān)聯(lián)，不易被消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別，無(wú)法起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。訴爭(zhēng)商標(biāo)的圖形部分并未有效增加訴爭(zhēng)商標(biāo)的顯著性。訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所指情形。請(qǐng)求撤銷一審判決，維持被訴裁定。

廈門美柚公司不服，上訴稱：訴爭(zhēng)商標(biāo)中圖形部分顯著性較弱，中文部分“大姨媽”是主要認(rèn)讀部分。“大姨媽”現(xiàn)已成為公眾約定俗成的對(duì)于女性月經(jīng)的代名詞，直接表示了商品或服務(wù)的內(nèi)容和特點(diǎn)，缺乏顯著性，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的情形。沒(méi)有證據(jù)表明北京康智公司通過(guò)使用訴爭(zhēng)商標(biāo)使其具備顯著性。請(qǐng)求撤銷原審判決，維持被訴裁定。

二審法院認(rèn)為：本案焦點(diǎn)問(wèn)題是訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)和第三項(xiàng)所規(guī)定的情形。本案訴爭(zhēng)商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標(biāo)的顯著識(shí)別部分。在漢語(yǔ)中，“大姨媽”指代的是一種親戚關(guān)系，即母親的大姐。但在現(xiàn)代社會(huì)生活中，特別是在近十幾年的社會(huì)生活中，該詞語(yǔ)還被普遍用來(lái)指代女性月經(jīng)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及一審法院對(duì)此認(rèn)定正確。訴爭(zhēng)商標(biāo)的顯著識(shí)別部分“大姨媽”雖具有指代女性月經(jīng)的含義，但與其指定使用的電話會(huì)議服務(wù)、電子公告牌服務(wù)(通訊服務(wù))、計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送、視頻會(huì)議服務(wù)、數(shù)字文件傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供在線論壇、移動(dòng)電話通訊等服務(wù)距離較遠(yuǎn)，并沒(méi)有直接體現(xiàn)前述服務(wù)的內(nèi)容、特點(diǎn)等。此外，從前述服務(wù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)來(lái)看，訴爭(zhēng)商標(biāo)屬于圖文組合商標(biāo)，能夠起到識(shí)別服務(wù)來(lái)源的作用，亦不屬于商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的情形。因此，原審法院結(jié)論正確，予以維持。綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、廈門美柚公司的上訴主張均缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律及判決結(jié)論正確，依法應(yīng)予維持。遂判決：駁回上訴，維持原判。一審案件受理費(fèi)一百元，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)一百元，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和廈門美柚公司各負(fù)擔(dān)五十元。

再審查明，2019年6月25日，廈門美柚信息科技有限公司更名為廈門美柚股份有限公司。另查明，根據(jù)中央機(jī)構(gòu)改革部署，原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的相關(guān)職責(zé)由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一行使。其他事實(shí)同原審判決認(rèn)定的事實(shí)。

本案再審認(rèn)為，本案再審爭(zhēng)議焦點(diǎn)是訴爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)否被宣告無(wú)效。廈門美柚公司再審中主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)具有商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的情形，具有不良影響。對(duì)此，雖然廈門美柚公司沒(méi)有在商標(biāo)無(wú)效評(píng)審階段提出此問(wèn)題，原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以及一、二審法院亦沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行審理，但依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十七條關(guān)于對(duì)被訴行政行為進(jìn)行全面審查的原則、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的解釋》第一百二十條關(guān)于人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請(qǐng)求和被訴行政行為合法性進(jìn)行的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條“人民法院對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為進(jìn)行審查的范圍，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求及理由確定。原告在訴訟中未提出主張，但商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)相關(guān)認(rèn)定存在明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ涸诟鞣疆?dāng)事人陳述意見(jiàn)后，可以對(duì)相關(guān)事由進(jìn)行審查并做出裁判”之規(guī)定，對(duì)于本案訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的不良影響，在再審階段對(duì)此進(jìn)行審查并不違反上述法律及司法解釋的規(guī)定。況且,商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)系商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)條款，如果商標(biāo)的注冊(cè)違反此條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被禁止。

本案訴爭(zhēng)商標(biāo)系由文字“大姨媽”及圖像構(gòu)成，其顯著識(shí)別部分為文字“大姨媽”。“大姨媽”，原義是指母親的姐妹。近來(lái)作為月經(jīng)的俗稱，指代女性月經(jīng)。將“大姨媽”文字作為商標(biāo)注冊(cè)，使用在第38類“電話會(huì)議服務(wù);電子公告牌服務(wù)(通訊服務(wù));計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送;視頻會(huì)議服務(wù);數(shù)字文件傳送;提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室;提供在線論壇;移動(dòng)電話通訊”等服務(wù)上，與我國(guó)文化傳統(tǒng)不相符，有損公眾情感和女性尊嚴(yán)，有違公序良俗，系有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)宣告無(wú)效。原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的無(wú)效裁定結(jié)果正確，但沒(méi)有認(rèn)定該商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的具有不良影響的情形，有所不當(dāng)。

至于訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著性的問(wèn)題，在該商標(biāo)具有商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的情形下，即便該商標(biāo)并沒(méi)有直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的，也不能作為商標(biāo)注冊(cè)。況且該商標(biāo)文字本身所具有的含義亦不易被消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別，并不能夠起到識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用。因此，原審法院以該商標(biāo)具有顯著性而撤銷原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的裁定并判令其重作，有所不當(dāng)，本院予以糾正。

對(duì)于廈門美柚公司主張的其他再審理由，原審判決并未認(rèn)定本案存在引證商標(biāo)，故不存在原審判決認(rèn)定事實(shí)的錯(cuò)誤；因廈門美柚公司在上訴中并未提出爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款所指情形，故二審法院并不存在遺漏審理的問(wèn)題；廈門美柚公司的其他再審主張亦不能成立，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十九條、第八十九條第一款第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終3808號(hào)行政判決；

二、撤銷北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7868號(hào)行政判決；

三、駁回北京康智樂(lè)思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的訴訟請(qǐng)求。