2019年2月25日，樅陽縣市場監(jiān)管稽查大隊執(zhí)法人員對樅陽縣某大藥房進行日常監(jiān)督檢查。該藥房懸掛有《營業(yè)執(zhí)照》《藥品經(jīng)營許可證》《食品經(jīng)營許可證》，食品經(jīng)營許可項目包括預(yù)包裝食品、保健食品銷售等。執(zhí)法人員在該藥房保健食品專柜內(nèi)發(fā)現(xiàn)5盒奇宇牌鈣咀嚼片，包裝上標注有產(chǎn)品名稱：奇宇牌鈣咀嚼片，在此名稱正上方標有“抗腿抽筋™”字樣；注冊商標:“諾必佳®”；批準文號：國食健字G20160471。執(zhí)法人員經(jīng)報批后，以當事人涉嫌經(jīng)營標簽、說明書不符合規(guī)定的食品為由予以扣押。

經(jīng)查，該藥房于2018年10月和12月分兩批次，以10元/盒共購進10盒，以38元/盒銷售了5盒，貨值金額計100元，違法所得計140元。執(zhí)法機關(guān)認為，鈣咀嚼片屬于保健品，批準的保健功能是補充鈣，標簽上標注“抗腿抽筋™”字樣，暗示了治療作用。因為腿抽筋可能由多種因素引起，也可能是疾病的預(yù)兆，對于保健功能僅為“補充鈣”的食品來說，“補充鈣就能對抗腿抽筋”可能會誤導(dǎo)消費者，甚至?xí)O誤疾病治療。該藥房作為藥品經(jīng)營者，對藥品的療效術(shù)語理應(yīng)熟悉，對于食品與藥品的本質(zhì)區(qū)別也應(yīng)清楚，但對產(chǎn)品上有明顯暗示疾病治療的詞語不認真查驗，放任不管，其經(jīng)營標簽、說明書不符合規(guī)定的食品的行為，違反了《食品安全法》第78條“保健食品的標簽、說明書不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，內(nèi)容應(yīng)當真實，與注冊或者備案的內(nèi)容相一致，載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標志性成分及其含量等，并聲明‘本品不能代替藥物’。保健食品的功能和成分應(yīng)當與標簽、說明書相一致”之規(guī)定，依據(jù)《食品安全法》第125條第1款第2項“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：（二）生產(chǎn)經(jīng)營無標簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑”之規(guī)定和《行政處罰法》及《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，樅陽縣市場監(jiān)管局對該藥房處以沒收違法保健食品5盒、沒收違法所得140元、罰款人民幣2000元的行政處罰。

在此案辦理過程中，該藥房提出陳述申辯，聲稱該保健食品生產(chǎn)企業(yè)已向國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局申請注冊了“抗腿抽筋”文字商標，且拿到了《商標受理通知書》，認為其行為不構(gòu)成違法，要求免于處罰。樅陽縣市場監(jiān)管局認為，該藥房在陳述申辯時，試圖以《商標受理通知書》為幌子，掩蓋違法行為，要求免于處罰理由不成立。原因有以下幾點：

一是商標受理不等于注冊商標。《商標受理通知書》只是商標申請的第一個通知性文件，商標申請的第一步為形式審查，僅審查申請人提交的文件、商標圖樣的描述、申請人的資質(zhì)等符不符合要求；商標審查的第二步才是實質(zhì)審查，一切傍名牌、惡意搶注、近似商標、帶有欺騙性、容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認等情況的才會一一審查出來，然后將不符合《商標法》規(guī)定的商標申請駁回，將符合《商標法》規(guī)定的商標申請進行初審公告。因此，《商標受理通知書》對申請注冊的商標，不具備法律保護力。

二是“抗腿抽筋”不得作為商標注冊。《商標法》第8條、第9條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊，申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。“抗腿抽筋”沒有顯著特征，只是一種描述性語言，且含有表示產(chǎn)品功能用途的意思，明顯違反了《商標法》第11條第1項第2款“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”不得作為商標注冊的規(guī)定。與此同時，市場監(jiān)管總局根據(jù)《食品安全法》及《保健食品注冊與備案管理辦法》等規(guī)定制定的《保健食品命名指南(2019年版)》明確規(guī)定，保健食品“商標名、通用名不得含有明示或者暗示疾病預(yù)防、治療功能的詞語……”由此可判斷，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局在實質(zhì)審查時，駁回該商標申請的概率較大。

三是該產(chǎn)品商標使用混亂。該保健品上已經(jīng)標注了注冊商標“諾必佳®”，又標注了“抗腿抽筋™”未注冊商標字樣，同一商品，既標注注冊商標，又標注未注冊商標，違反了《保健食品命名指南(2019年版)》中“一個產(chǎn)品只允許使用一個商標名”的規(guī)定，商標使用混亂，混淆視覺，誤導(dǎo)消費者。

整治食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為是近年來各級市場監(jiān)管部門的重點工作之一。從近年來各地查處的保健食品案件來看，保健食品欺詐及虛假宣傳行為越來越隱蔽，難以發(fā)現(xiàn)、難以查處。為有效打擊遏制這一違法行為，市場監(jiān)管部門一是要加大宣傳力度。多渠道、多途徑收集整理保健食品典型案例，采取以案釋法、培訓(xùn)講解等方式向廣大經(jīng)營者宣傳保健食品從業(yè)規(guī)定，提醒其遵守保健食品相關(guān)規(guī)定，保證保健食品標簽內(nèi)容等的真實性與合法性 ；采取發(fā)放宣傳單、進社區(qū)宣講等方式，提醒消費者購買保健食品需注意的事項，提升消費者辨別能力和防范意識。二是要熟知法律法規(guī)。食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為不僅涉及《食品安全法》相關(guān)規(guī)定，還會涉及《商標法》《保健食品注冊與備案管理辦法》《保健食品命名指南(2019年版)》等，執(zhí)法人員只有熟知相應(yīng)的法律法規(guī)并融會貫通，才能在琳瑯滿目的保健食品專區(qū)專柜中發(fā)現(xiàn)違法行為，從而有效精準打擊，保護消費者合法權(quán)益，維護市場秩序。