原標題：知識產權侵權損害賠償中實際損失的司法認定
本文依據現有民事立法情況，對“實際損失”的內涵予以明確，指出知識產權領域中“實際損失”的特殊性。分析、借鑒國內外有關法律及案例，探究我國法院確定知識產權侵權損害賠償中“實際損失”的計算范圍和方式，嘗試為解決知識產權侵權賠償數額較低、權利人無法填平損失的困境提出解決思路。
一、問題的提出
我國知識產權相關法律規定：侵害知識產權包括著作權、商標權、專利權、植物新品種權以及實施不正當競爭行為對權利人的賠償數額，按照權利人因侵權所受到的實際損失確定。實際損失賠償原則是我國知識產權損害賠償的首要原則，我國對實際損失的計算公式也作了明確了規定，而美國聯邦法典第35篇第284條規定：“法院應根據權利人所主張的事實，判給權利人足夠彌補侵權的損害賠償金，但不得低于侵權者利用該發明所需的合理許可費，法院還需確定利息和訴訟費用”，可見相比較美國立法中沒有對侵權損害賠償的計算提供具體的計算規則而言，我們在知識產權立法上處于領先地位。但是，哪些屬于權利人的實際損失，我國知識產權相關法律卻沒有明確規定，這導致在知識產權司法實踐中對于實際損失的范圍界定理解不一致，法律適用不一致，因此在確定具體賠償數額時往往出現判決數額比賠償數額低、不同地區賠償數額參差不齊的局面。在最高人民法院的相關司法解釋中，將侵權產品銷售量總數乘以每件權利產品的合理利潤所得之積，認定為權利人的實際損失。而在美國的知識產權司法實踐中，損害賠償的范圍可以包括銷量損失、價格侵蝕、非專利部分的附帶損失、預期損失、商譽損失、商品價值的變化、費用增加、阻礙增長等方面，【1】遠比我國的賠償范圍要寬泛。為此，厘清我國知識產權法中實際損失的概念并科學合理的算出損害賠償數額，有助于明確裁判標準，解決知識產權賠償整體偏低的困境。
二、實際損失的概念
(一)傳統民商法中“實際損失”的概念
1、保險法中的“實際損失”
《最高人民法院關于發布第15批指導性案例的通知法[2016]449號》中使用了實際損失這個詞，其內容是“從立法目的看，規定保險代位求償權制度，在于避免財產保險的被保險人因保險事故的發生，分別從保險人及第三者獲得賠償，取得超出實際損失的不當利益，并因此增加道德風險”。【2】保險法意義上被保險人的實際損失是指直接經濟損失，而不包括間接經濟損失。
2、證券法中的“實際損失”
最高人民法院在證券法的司法解釋中使用了實際損失這個詞，證券交易市場中的虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍，以投資人因虛假陳述而實際發生的損失為限。投資人實際損失包括：(一)投資差額損失;(二)投資差額損失部分的傭金和印花稅。前款所涉資金利息，自買入至賣出證券日或者基準日，按銀行同期活期存款利率計算?！?】證券法意義上投資人的實際損失，抽象了虛假陳述與投資損失之間的因果關系，將一定期間(虛假陳述行為人實施虛假陳述之時到虛假信息被澄清之時)的投資差額認定為投資損失，投資人的現實財產利益受到了減損，屬于直接經濟損失的法律范疇。
3、破產法中的“實際損失”
最高人民法院在破產法的司法解釋中提到了實際損失，在企業破產清算程序中，對于企業正在履行的合同，清算組可以解除合同，對方當事人可以因合同解除提起訴訟。對方當事人依法或者依照合同約定產生的對債務人可以用貨幣計算的債權，作為破產債權進行申報。破產法規定對方當事人的債權以實際損失為計算原則，違約金不作為破產債權，定金不再適用定金罰則?！?】破產法意義上的實際損失，僅指現實財產價值的減損，屬于直接經濟損失。
4、海關法中的“實際損失”
海關法第九十四條中提到了實際損失，海關在查驗進出境貨物、物品時，損壞被查驗的貨物、物品的，應當賠償實際損失。毋容置疑，海關法意義上的實際損失是指直接經濟損失。
5、司法救助中“實際損失”
最高人民法院有關司法救助的司法解釋中提到了實際損失，人民法院在審判、執行工作中，對權利受到侵害無法獲得有效賠償的當事人，可以采取一次性輔助救濟措施，以解決其生活面臨的急迫困難。救助申請人可以向人民法院提出國家司法救助申請的證明材料，其中就包括“實際損失的證明”?！?】在司法救助中的實際損失，是指權利人的確受到了現實的侵害，實際財產利益遭到了減損，而且這種實際損失卻無法獲得有效的賠償。
6、郵政法中的“實際損失”
郵政法四十七條中提到了實際損失，給據郵件丟失或者全部損毀的，郵政企業對給據郵件的實際損失應給予賠償。郵件有保價的，按照保價額賠償;部分損毀或者內件短少的，按照保價額與郵件全部價值的比例對郵件的實際損失予以賠償。未保價的給據郵件丟失、損毀或者內件短少的，按照實際損失賠償，但最高賠償額不超過所收取資費的三倍;掛號信件丟失、損毀的，按照所收取資費的三倍予以賠償。郵政法中的實際損失僅指現實財產的減損，即直接經濟損失。
7、外商投資企業法中的“實際損失”
外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，經受讓方催告后在合理的期限內仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持?！?】按照合同法，違約方應賠償守約方直接經濟損失、間接經濟損失，但不得超過違約方可預見的范圍。外商投資企業法作為合同法的特別法，外商投資企業法中的實際損失，指的是現實財產的減損，限于直接經濟損失的范疇。
8、合同法中的“實際損失”
最高人民法院在(2018)最高法民終355號判決書中評論到：“合同法第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”合同法114第2款規定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。根據體系解釋的原理，從上述規定來看，“造成損失”和“造成的損失”中的損失，不僅僅指實際損失，還應包括合同履行后可以獲得的利益。”【7】從最高院的上述解釋可以得知，合同法中的實際損失僅指直接經濟損失，不包含間接經濟損失。
9、勞動合同法中的“實際損失”
在勞動合同關系中，用人單位和勞動者在競業限制協議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當事人請求調整違約金數額的，人民法院可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條的規定予以處理?！?】勞動合同法中的實際損失和合同法中的實際損失含義一致，都是指直接經濟損失。
分析實際損失在不同法律語境下的含義可以得出，我國法律、司法解釋以及最高人民法院的相關法律文件中提及的實際損失，通常是指權利人現實利益的減損，即直接經濟損失，通常不將間接經濟損失稱為實際損失。
(二)知識產權中實際損失的概念
知識產權侵權賠償中的實際損失是傳統民事損害賠償制度在知識產權領域中的延伸，亦是最彰顯救濟功能、最契合填平救濟原則的賠償基礎?！?】但是，知識產權本質上是一種新型的民事權利，作為特殊的權利客體，“非物質性”的財產性質決定他人在使用權利人的知識產權時不會降低其權利價值，同時，源于他人肆意使用知識產權而減損其價值的表現形式不同于有形財產價值減損的表現形式，導致司法實踐中對知識產權權利人實際損失的范圍界定不一。
1、知識產權侵權語境下的概念辨析
侵權法中的財產損失既包含直接經濟損失也包含間接經濟損失。直接經濟損失是指受害人現有財產的減少，間接經濟損失是指被侵權人可得財產利益的喪失，以及為恢復權利而支付的各種開支、費用等。間接經濟損失不是由侵權行為直接造成的，而是由直接經濟損失所附帶的。對于直接經濟損失，因其是侵權行為直接所導致的結果，同侵權行為的因果關系最近，所以侵權人無法免除損害賠償責任，而對于間接經濟損失，因其與侵權行為的因果關系相對較遠，所以對于間接經濟損失的賠償往往給予一定的限制?！?0】值得注意的是，所謂可得財產利益的喪失，侵權法上一般稱之為所失利益，是指新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬于消極的損失?！?1】與之相對應的是權利人所受損害，是指現存財產因損害事實而發生減少(積極的損失)。所受損害是現有利益的減少，對于此種損害應當給予全面賠償，而所失利益是一種可期待利益的喪失，一般要考慮其與行為人之間是否具有相當的因果關系才能確定賠償范圍?！?2】目前，世界各國并未在立法中明確規定知識產權實際損失的外化表現形式，但是通過比較可以發現兩大法系對知識產權的中“實際損失”的認定存在著共性，即認同所受損害與所失利益同直接經濟損失和間接經濟損失是同類概念，只是前者通常被認為是大陸法系國家的分類方法，而后者是我國分類的常用方法，兩組概念只是分別從損害形態、因果關系角度進行區分，從實用主義出發，基本上可以將兩種分類方法等同起來。
2、知識產權司法解釋中對實際損失范圍的界定
傳統民商法中實際損失通常是指直接經濟損失，那么知識產權中的實際損失是否也僅限于直接經濟損失呢?
最高人民法院在相關司法解釋中對著作權人、專利權人、商標權人的實際損失如何計算直接做了規定：著作權權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定 。1992年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》認為，專利權的因侵權行為受到的實際經濟損失計算方法是，因侵權人的侵權產品(包括使用他人專利方法生產的產品)在市場上銷售使專利權人的專利產品的銷售量下降，其銷售量減少的總數乘以每件專利產品利潤所得之積，即為專利權人的實際經濟損失 。2015年2月1日，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》明確，權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失 。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確，商標權人因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。上述司法解釋中，著作權中因侵權造成的復制品發行減少量、專利權中因侵權造成的銷售量減少以及商標權中因侵權造成的商品銷售減少量并不屬于直接經濟損失的范疇，這表明知識產權法中規定的實際損失的計算方式對間接經濟損失給予了肯定。
3、知識產權損害賠償原則下的實際損失范圍
完全賠償原則也稱全面賠償原則、填平原則，是指義務人通過相應的賠償方式為賠償權利人提供一定的利益，以求全部填補損害，使受害人恢復到倘未遭受侵害時應處之狀態?！?3】也就是說，對于侵權行為給權利人造成的損害，應以實際損失為依據，給予全面賠償。完全賠償原則是知識產權侵權賠償的基礎，而TRIPs協定是評判世貿組織成員知識產權保護水平的標桿，對于侵害知識產權的損害賠償，TRIPs協定第45條規定：“對已知或有充分正當理由應知自己從事的活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成損失的損害賠償費，”【14】“足以彌補”在一定程度上肯定了知識產權領域中的完全賠償原則。完全賠償原則作為損害賠償的基本原則，已在世界范圍內得到廣泛的認可，在國內立法中也得以遵循，如我國商標法第六十三條、著作權法第四十九條以及專利法第六十五條的規定，均體現出在知識產權侵權損害中，損害賠償的范圍和數額，應當以侵權行為所造成的全部財產損失為限補償受害人。
源于知識產權的無形性，侵權人未經授權，擅自使用他人知識產權制造或銷售侵權產品，實質上所造成的損害是對權利人市場份額的侵占，是權利人可期待利益的減少，對于權利人而言，對權利的保護本質上就是實現可期待利益的保障，對于侵權人而言，侵害知識產權造成的財產損害本質上就是權利人可期待利益的喪失，【15】即間接經濟損失。因此，我們通過完全賠償原則可以得知，法律規定賠償權利人的“實際損失”應當既包括其直接經濟損失，又包括間接經濟損失，以此才能全面的補償受害人所受到的損失，使受到侵害的權利更好的恢復到侵權之前的狀態。
三、我國知識產權侵權案件中實際損失的賠償
知識產權法對賠償數額的計算規定了四種方法，即以“權利人損失”“、侵權人獲利”、“合理許可倍數”以及法定賠償。這四種賠償計算方法在實際運用時有著嚴格的適用順序。通常首先以“權利人損失”為計算方法;無法查明權利人因侵權行為而遭受的實際損失時，以“侵權人獲利”計算其應承擔的侵權損害賠償數額;在侵權人獲得的利潤無法查明時，則以“合理許可費倍數”來計算侵權人應承擔的賠償數額。在上述三種計算方法都不能確定時，則適用法定賠償。之所以實際損失列為第一順位是因為其最符合我國侵權損害賠償“完全賠償原則”的要求，但是在司法實踐中，檢索適用“實際損失”賠償方式的裁判文書發現，鮮有關于實際損失賠償的闡述。知識產權的損害是市場價值的減損，損害賠償不能脫離市場進行主觀臆測，應以知識產權的市場價值為中心。鑒于此，我們有必要明晰實際損失的賠償范圍，增強計算實際損失的科學合理性，發揮其在知識產權損害賠償中的效用。
(一)法律規定實際損失的計算方式
我國法律對于著作權、商標權、專利權侵權案件中實際損失的計算并沒有明確規定，只有在司法解釋中予以界定，即：實際損失=流失銷量(或侵權產品銷量)×合理利潤(單位利潤)。
需要注意的是在著作權、商標權案件中，司法解釋規定侵權產品的銷售量ד單位利潤”來計算權利人的實際損失。在專利案件中，司法解釋規定侵權產品的銷售量ד合理利潤”來計算權利人的實際損失。如何理解“合理利潤” “單位利潤”，法律和司法解釋沒有明確。在計算權利產品利潤的過程中是否考慮知識產權對于產品的利潤貢獻率，也沒有明確規定。司法實踐中，最常見的做法就是將權利人相關產品的平均利潤作為所失利潤，與國家賠償法上選取“上一年度職工平均日工資”作為計算基點有異曲同工之處，這種做法簡單方便，以此來計算知識產權所失利潤有一定的合理之處。但是，我們知道在市場經濟中，有一些成本不隨產量的變化而變化，如廠房、機器設備，這部分成本我們稱之為固定成本。對于固定成本，我們知道在權利人生產大量產品的前提下，無論他生產銷售多少產品，固定成本是已經發生且不再變化，因此，在此情形下我國的賠償數額相對較低，在一定程度上不符合完全賠償原則的要求?？v觀英美法國家，普遍采用邊際利潤計算損害賠償。英國法院曾指出：“若非侵權，權利人本可以從流失銷量中獲得利潤，將超過他銷售相同產品的平均利潤”，美國法院在此基礎上進一步明確：“如果先前的N個單位的產品一經支付了一定的固定成本，生產第N+1個產品已無需再支付該項成本，則不從該產品的銷售利潤中扣除此項固定成本。”邊際利潤反映的是單位產品銷量的增加可以帶來的利潤，計算公式是：邊際利潤=價格-變動成本，最終算出的邊際利潤遠遠大于平均利潤，因此通過比較我們可以得知，我國所失利潤的賠償數額較低。
(二)實際損失計算中的數量要素
權利人產品銷量的下降并不屬于直接經濟損失，在動態的市場經濟環境中，權利人產品銷量的變化往往受多種因素的影響，這就導致實際產品銷量的減少在實踐中很難得到有效的證明，即便存在有效的數據，權利人也可能基于保護商業秘密的需要，不愿意進行公布。因此，在司法實踐中權利人舉證證明實際流失銷量的情況非常少，即使權利人舉證，侵權人也往往對此提出質疑。為此，我國司法解釋又規定“流失銷量總數”難以確定的，可以將侵權產品的“銷售總數”推定為權利產品權利人的實際流失銷量。
關于權利商品在市場中是否存在替代性的產品，司法解釋中明確規定無須考慮這個因素。如果權利商品在市場上沒有替代性產品，消費者不采購侵權產品，他們必須采購權利產品，才能滿足消費者的相關需求。但是，在一個充分競爭的市場中，即便消費者不采購侵權產品，考慮到侵權產品的價格、消費者定位、性價比均與權利商品不同，消費者不購買權利商品的概率較高。在此情形下，侵權產品的銷量總數乘以每件產品的合理利潤所得之積就為權利人因侵權行為所受到的實際損失。這是一種“法律的擬制”，法律術語采用“可以視為”。這種“法律擬制”實際上隱含了一個前提，即：侵權人擠占的就是原本屬于權利人的市場份額，若沒有侵權行為的發生，權利人可以實現侵權人的所有銷量。
(三)實際損失的賠償范圍
在全面賠償原則的背景下，實際損失的范圍不僅包括直接經濟損失，還包括權利人的間接經濟損失。由于知識產權具有特殊性，侵權人制造、銷售、許諾銷售侵權產品，通常不會造成權利人的有形財產的減損，但會造成權利人市場份額的下降、商譽的貶損、銷售價格的下降、附帶產品銷量的下降，這些間接經濟損失均為權利人本應得到且將來極有可能得到的利益，因為該權利產品可以進入市場進行許可交易并獲利，由于侵權行為的發生，其交易會受到影響，由此喪失應得且極有可能獲得的預期利潤。
目前司法實踐中實際損失的賠償范圍主要包含以下方面：
1、銷量流失
銷量流失是指他人的侵權行為導致了權利人產品的銷量下降，若沒有侵權人的行為，權利人本應獲得侵權人的全部或者部分銷量。在此情形下，權利人要想對流失的銷量獲得賠償，就必須證明其與侵權人之間存在競爭關系，正因為競爭關系的存在，本屬于權利人的銷售數量轉移到了侵權人身上。實踐中可以看出，因侵權產品的出現，通常會導致權利人銷售量的減少，特別是在市場較為飽和的情況下。我國相關司法解釋對這部分損失已經明確：“侵權人銷售侵權產品的銷量可以作為計算權利人經濟損失的依據，將侵權產品的銷量乘以每件權利產品的合理利潤所得之積，可以認定為權利人的經濟損失。”同時在計算銷量減少給權利人造成的實際損失時，對于侵權商品和權利商品是否針對同一消費人群以及權利商品在相關市場中是否存在替代性產品等因果關系將不予考慮。
但是，權利人的銷量損失真的可以等同于侵權獲利嗎?知識產權侵權行為發生后，權利人仍然持有相關知識產權，并利用該知識產權繼續進行經營活動，而侵權人通過非法手段獲取了進入相關產品市場進行競爭的工具。侵權人通過與權利人的產品進行競爭而獲取利益，而權利人的實際損失是其在正常情形下應該獲得的產品利潤部分。侵權行為發生前后市場競爭程度往往會發生變化，特別是競爭通常會導致產品價格的下降，因此，侵權人的獲利與權利人的實際損失一般是不等價的。與此同時，在侵權行為發生期間，權利人購買者數量的減少一般并不等于購買侵權產品的數量，因為后者既包括因價格高而不選擇購買任何專利產品的需求者也包括原本購買其他產品現在轉而購買侵權產品的需求者，可見，新增的需求者給侵權人帶來的收益并不等同于權利人的損失。依據上述公示算出的“返還性”的賠償金額往往高于被告的侵權獲利。
因此，在計算損害賠償時要重點關注侵權行為和實際損失之間的關聯性，充分考量權利人自身以及市場因素對其所受損失可能產生的影響，確保判決的公平、公正。
2、合理費用
權利人為制止侵權行為而支付的開支，包括律師費、差旅費、公證費、鑒定費、購買侵權產品等其他正當費用，從因果關系角度分析，為制止侵權行為所必需且屬于正常范圍內的開支，侵權人應賠償給權利人。最高人民法院的相關講話稿中已明確，即便在合法來源抗辯成立的情況下，銷售商也得給予權利人補償。因此，合理費用作為間接損失侵權人應當給予賠償，但須同損害賠償數額分別計算并在判決書中分別列明，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(2015年)第22條：“權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數額之外另行計算。”可見 這一點已在最高院司法解釋中得以印證。
實踐中，我們在計算合理費用時，既要審查費用的合理性又要審查費用的必要性。同時當事人還要承擔相應的舉證責任，如，提供相關的發票、付款憑證等，若舉證不能，應承擔不利后果。那么實踐中是否在票據不全的情況下當事人所主張的費用完全不能獲得支持呢?最高法院在一起侵犯專利權糾紛案件中曾指出，“為制止侵權行為所支付的合理開支并非必須要有票據一一予以證實，人民法院可以根據案件具體情況，在有票據證明的合理開支數額的基礎上，考慮其他確實可能發生的支出因素，在原告主張的合理開支賠償數額內，綜合確定合理開支賠償額。”可見，法院在司法實踐中計算合理費用時充分考慮了實際情況，采取比較務實的做法。
3、價格侵蝕
所謂價格侵蝕是指權利人因他人侵權行為的存在，迫使自己的產品定價低于沒有侵權行為發生的情況下的價格。通常價格侵蝕包含權利人為了與侵權產品搶占市場份額被迫降低的價格部分和因侵權產品的存在而被迫放棄提高價格兩部分價格。在價格侵蝕中權利人需要提供相關的證據證明如果沒有侵權行為的發生，權利人可以以更高的價格銷售權利產品。
美國最高法院在早期提出：“權利人受侵權競爭所迫，降低價格而受到的利益損失，是獲得賠償的適當理由。”可見，美國在計算知識產權損害賠償時，對價格侵蝕部分的內容給予了充分肯定。我國法律雖然對價格侵蝕沒有明確規定，但在司法實踐中，已有少數法院在裁判時把價格侵蝕損失計入權利人的實際損失。比如在巴洛克木業(中山)有限公司訴浙江生活家巴洛克地板有限公司、太倉市城廂鎮門迪尼地板商行等侵害商標權糾紛案中，法院認為，未來損失的利潤，是指未來銷售流失和未來價格侵蝕導致的利潤，如果沒有侵權行為，原告巴洛克木業公司確定無疑可以獲得此部分利潤。本案中，巴洛克木業公司為了應對侵權產品的競爭，兩次采取降價措施，降價中降幅最小的為5元每平米，降價總量約232萬平方米，如果按照巴洛克木也公司降價通知中所列的降幅最小的五元每平米來計算，因價格下調而損失的利潤=232萬平米*5元每平米=1.160萬元，但是由于原告巴洛克木業公司沒有就這一塊損失的具體金額進行舉證，法院對未來利潤的損失不進行具體計算，但這并不影響巴洛克木業公司未來利潤損失的實際存在。
搜索《人民法院報》案例精選，由浙江省寧波市中級人民法院編寫的《涉刷單知識產權案件賠償額應包含權利人間接損失——浙江寧波中院判決樸素公司訴清陽廠侵害實用新型專利權糾紛案》一文的評析中寫到“刷單造成權利人的間接損失應計入賠償額，間接損失包含價格侵蝕。該案中侵權產品價格為99元(起批量1-99個)、75元(起批量100-199個)、65元(起批量200個以上)，而權利產品價格為399元，從邏輯上必然會間接造成原告專利產品銷量受損的事實，而且該產品銷量的排名及相關綜合排名在電商平臺上長期存在，權利人因侵權產品的競爭不能制定原本可以達到的更高售價甚至被迫降價，使其遭受了長期間接損失，該部分損失為價格侵蝕，應由侵權人承擔。”可見，雖然法院在判決書中沒有明確引用“價格侵蝕”的概念，但在計算賠償額時已將權利人因價格侵蝕而遭受的損失包含在內。
以上兩個案例的簡要分析表明，權利產品銷量的流失和價格侵蝕的損害賠償是密切聯系的，實踐中在計算損害賠償數額時，不可將二者孤立分析。
4、附帶產品的銷售損失
權利人擁有一項“拖把(FC-44)”的外觀設計專利，拖把布是拖把的附屬產品，且屬于易耗品。被告在銷售拖把的時候將拖把布和拖把在一起銷售，被告提供銷售鏈接包括有些附帶購買3個拖把布的銷售鏈接、有些附帶購買1個拖把布的銷售鏈接。在本案中，被告是否需要賠償銷售拖把布給原告造成的經濟損失?對此部分非專利產品所失利潤，我國法律并沒有規定。而美國將附帶產品銷售分為配搭銷售和衍生銷售。配搭銷售是指涉案專利只涉及一個大的商品的一個部件時，該商品的其他非專利部件的銷售。衍生銷售是指與專利產品一起銷售的非專利產品的銷售。配搭銷售和衍生銷售的產品通常情況下都是同專利產品一同銷售的，即可以作為一個完整的產品進行銷售，也可以是作為兩個獨立的部分分開銷售。但是并不是所有的配搭銷售產品和衍生銷售產品都能得到賠償，依據“全部市場價值規則”，通常認為當專利技術是整個產品的核心且能夠影響到該產品的市場價值，若沒有該專利產品，消費者就不會去購買該產品的情況下，權利人的損害賠償請求才會得到支持。實際上，允許對該非專利產品銷售損失給予賠償是一種權利的擴張，為限制此權利，美國法院對適用“全部市場價值規則”做了嚴格的適用條件：1.消費者之所以購買整個侵權產品的原因是專利技術特征;2.專利部件與非專利部件一同銷售是基于專利權人的合理期望;3.專利部件與非專利部件從功能上看是一個整體。
本案中，被告雖然將拖把布和拖把捆綁銷售，但銷售拖把布的侵權行為并沒有計算在原告的實際損失范圍內，也沒有計算在被告的侵權獲利范圍內。類似的案例“Signode案”發生在美國，在該案中，權利人請求對其焊接工具及塑料套兩部分的所失利潤賠償，因為工具的購買者總是一同購買焊接工具和塑料套，二者在物理功能上是密切聯系的。法院拒絕的理由是，專利技術特征是一個大的裝置的一部分，而且該裝置在沒有專利技術特征時就沒有市場價值。相比之下，塑料套具有與工具相分離的市場價值，因此不屬于一個專利技術特征與非專利技術特征構成一個功能單元的情形。
5、預期經濟損失
侵權行為導致權利人預期所遭受的損失稱之為預期經濟損失，如未來的銷量損失、未來的價格降低、恢復市場地位投入等。由于未來具有不確定性，所以預期所失利潤的損害賠償具有較大主觀臆斷性，且很難證明侵權行為終止之后權利人仍然存在侵害行為。因此，在我國在以“確定性”作為判斷間接經濟損失證明標準的背景下，預期經濟損失不宜歸屬于實際損失。而英美法系和大陸法系在間接經濟損失證明標準方面通常采用“極大可能性”，除了需要滿足因果關系的相關要求外，還要求侵權人對權利人所主張的損害賠償具有合理的預見性。合理的預見性限制了權利人提出數額過高的損害賠償，有利于平衡雙方當事人之間的利益。
6、商譽損失
在我國知識產權法上通常認為，人身權受到侵權，才有恢復名譽、賠償道歉的必要，市場經營主體在遭到知識產權侵權過程時，難以證明商譽的確受到損失。以美國為例，商譽的損失屬于實際損失的賠償范圍，在計算商譽損失時，通常采用參考相關會計資料、考察商譽價值在侵權前后的變化以及參考修復商譽的合理費用的方法。由于我國企業尚未建立規范、完備的財務、會計制度，適用上述方法相對較難，而在我國商業實踐中采用投放糾正廣告消除影響的做法并不少見，因此，參考修復商譽的方法值得我們借鑒。
實際上，我國法院在這方面已經進行了一些探索。如佛山市海天調味食品股份有限公司訴佛山市高明威極調味食品有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案，原告海天公司是“威極”注冊商標的權利人，核定使用商品是醬油等，被告威極公司未經原告許可擅自在企業字號、廣告牌、企業廠牌上突出使用“威極”二字，并違法使用工業鹽水生產醬油產品，影響了原告的市場商譽。法院認為被告的兩位股東在威極公司成立前從事食品和醬油行業，理應清楚原告及其商標的知名度及所附的商譽，其行為客觀上造成社會公眾混淆，構成商標侵權和不正當競爭，導致海天公司商譽受損。為恢復商譽原告實際支出廣告費4.076.644元，法院在判定威極公司賠償原告因產品下降導致利潤損失350萬元外，還將原告為消除影響、恢復名譽而支出的廣告費用中的300萬納入賠償范圍。該案判決表明，我國法院認可參照修復商譽費用來計算商譽損失的方法，但實踐中明確采用該計算方法的判例較少。
四、結論
知識產權法意義上的實際損失既包含直接經濟損失，也包含間接經濟損失。目前司法實踐中間接損失已經包括銷量的損失、維權費用的損失、重新投放廣告恢復市場聲譽的損失，是否擴大到其他所失利益，還需立法和最高人民法院的司法解釋予以明確，屬于立法層面的決策事項，在法律沒有明確規定的情況下，不能適用自由裁量權擴大賠償的范圍。與此同時，我國法律雖然對價格侵蝕損失沒有明文規定，但已有少數法院在裁判時有所考慮，為了增強知識產權實際損失賠償的合理性，解決賠償較低的困境，在既有狀態下法院在實際損失計算之中，可以對當事人主張的價格侵蝕損失給予考慮，加強引導當事人進行舉證，在有可靠證據支持的范圍內賠償權利人價格侵蝕部分的損失，使受侵害的權利更好的恢復到侵權之前的狀態。
【1】黃武雙、阮開欣、劉迪等：《美國專利損害賠償：原理與判例》，法律出版社2017年版，第4頁。
【2】參見《最高人民法院關于發布第15批指導性案例的通知法[2016]449號》。
【3】參見《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定法釋[2003]2號》。
【4】參見《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定法釋[2002]23號》。
【5】參見《最高人民法院關于加強和規范人民法院國家司法救助工作的意見法發[2016]16號》。
【6】參見《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)法釋[2010]9號》第8條。
【7】參見最高人民法院(2018)最高法民終355號民事判決書。
【8】參見《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》。
【9】朱冬：《知識產權侵權損害賠償救濟制度研究》，知識產權出版社2017年版，第23頁。
【10】朱瑪：《侵害知識產權賠償問題研究——以損害為中心》，西南政法大學2015年博士學位論文，第25頁。
【11】王澤鑒:《民法學說與判例研究》第六冊，北京大學出版社2009年版，第27頁。
【12】朱瑪：《侵害知識產權賠償問題研究——以損害為中心》，西南政法大學2015年博士學位論文，第24頁。
【13】程嘯：《侵權責任法》(第 2 版)，法律出版社2015 年版，第664頁。
【14】鄭成思:《WTO 知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第153-154頁。
【15】朱瑪：《侵害知識產權損害賠償問題研究——以損害為中心》，西南政法大學2015年博士學位論文，第31頁。
【16】陳中山：《知識產權損害賠償中如何科學合理計算權利人實際損失》，http://www.sohu.com/a/224378542_221481.最后訪問日期：2020年3月1日。
【17】張廣良：《知識產權民事訴訟熱點專題研究》，知識產權出版社2009年版，第144頁。
【18】[美]格雷高利·曼昆：《經濟學原理：微觀經濟學分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2009年版，第281頁。
【19】參見Leeds Forge Co.Ltd.v.Deighton’s Patent Flue Co,(1908)25R.P.C.209.
【20】參見Paper Converting Machine Co.v.Magna-Graphics Corp,745 F.2d11.223 U.S.P.Q.591(Fed.Cir.1984).
【21】陳中山：《知識產權損害賠償中如何科學合理計算權利人實際損失》，http://www.sohu.com/a/224378542_221481.最后訪問日期：2020年3月1日。
【22】徐卓斌：《信息網絡傳播侵權損害賠償中的實際損失》，載《人民司法》2014年第19期，第65頁。
【23】參見最高人民法院(2007)民三終字第3號民事判決書。
【24】參見Yale Lock Manufacturing Co.v.Sargent, 117 U.S 536.551(1886).
【25】參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2016)蘇05民初41號民事判決書。
【26】參見浙江省寧波市中級人民法院(2017)浙02民初304號民事判決書。
【27】該外觀設計專利的專利號為ZL201430529773.X。
【28】和育東：《美國專利侵權救濟》，法律出版社2009年版，第183頁。
【29】和育東：《美國專利侵權救濟制度研究》，中國政法大學2008年博士學位論文，第98頁。
【30】和育東：《專利侵權賠償中的技術分攤難題-從美國廢除專利侵權非法獲利賠償說起》，載《西北政法大學學報》2009年第2期，第165頁。
【31】參見廣東省(2013)粵高法民三終字第75號民事判決書。
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