原標題：泛娛樂產業的知識產權保護專題之游戲篇
泛娛樂作為“互聯網+文化娛樂”的新業態，已成為中國互聯網時代的重要表現之一，引領著文體娛樂產業的發展方向。網絡游戲產業逐漸成為文化產業中不可或缺的一部分,游戲直播作為一種全新的游戲參與方式，給游戲帶來新的發展機遇，成為文創領域另一重要的經濟增長點。本文將主要針對網絡游戲畫面及游戲直播畫面所涉及的知識產權歸屬及保護的常見問題進行分析與探討。
泛娛樂作為“互聯網+文化娛樂”的新業態，已成為中國互聯網時代的重要表現之一，引領著文體娛樂產業的發展方向。近年來，“元宇宙”成為泛娛樂領域最熱門的議題，其所描繪的虛擬現實世界更是博得了無數眼球。伴隨著元宇宙內涵的不斷豐富和發展，游戲與現實之間的關聯愈加密切，而相關的法律問題也隨之產生。我們討論的泛娛樂產業知識產權保護專題也因游戲產業的發展而具有了更寬廣的維度。
導讀
游戲篇
網絡游戲經過近20年的發展，已然形成了一個具有龐大規模和巨額市場的行業。2021年12月16日中國音像與數字出版協會游戲出版工作委員會、中國游戲產業研究院發布的《2021年中國游戲產業報告》顯示：
2021年，中國游戲用戶規模達6.66億人，中國游戲市場實際銷售收入2965.13億元，同比增長6.4%。
圖1：中國游戲用戶規模及增長率
圖2：中國游戲市場實際銷售收入及增長率
數據、圖片來源：《2021年中國游戲產業報告》
網絡游戲產業逐漸成為文化產業中不可或缺的一部分，游戲劇情設計、游戲畫面呈現及游戲背景音樂等多方面的結合是網絡游戲的核心競爭力，加之近年來直播平臺的興起，游戲以直播的方式實現全民共享。游戲直播作為一種全新的游戲參與方式，給游戲帶來新的發展機遇，成為文創領域另一重要的經濟增長點。然而，這種發展趨勢在帶來高額利潤的同時也產生了一系列著作權糾紛問題。為此，下文將主要針對網絡游戲畫面及游戲直播畫面所涉及的知識產權歸屬及保護的常見問題進行分析與探討。
Q1
網絡游戲的連續動態畫面是否具有著作權法意義上的“作品”屬性？屬于什么類型的作品？
網絡游戲的連續動態畫面，是網絡游戲的核心表達形式。游戲動態畫面是指隨著玩家操作而由電子設備所呈現的包括文字、美術、音樂等要素連續動態畫面的集合。隨著網絡直播和錄播的興起，涉及游戲連續動態畫面的侵權糾紛也逐漸增多，而網絡游戲畫面是否構成著作權法意義上的作品，往往成為這類案件的爭議焦點之一。
就網絡游戲本身的作品屬性而言，司法實踐中存在不同裁判結果。
? 有的判決把網絡游戲視為計算機軟件加以保護;
? 有的以反不正當競爭法對網絡游戲的相關權益加以保護;
? 有的將網絡游戲中特定元素視為音樂作品、美術作品等其他類型作品加以保護;
? 有的則將網絡游戲的連續動態畫面作為類電影作品加以保護，等等。
其中，網絡游戲的連續動態畫面是否具有作品屬性作為異于傳統領域的新熱點問題曾一直備受爭議。
根據《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)的規定，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。
對于網絡游戲的連續動態畫面是否滿足該上述規定的要件，筆者作出以下分析：
首先，開發者獨立創作的文字、角色形象、場景、地圖、背景音樂、劇情走向等均屬于游戲要素，開發者經過對游戲素材的取舍、選擇、設計及組合后形成的游戲動態畫面，均體現了對劇情情節、操作規則、藝術風格等的綜合考慮，屬于具有獨創性的智力成果。
其次，游戲本身屬于計算機軟件，軟件程序本身具有可復制性，即便是玩家隨機性的操作亦并不影響游戲畫面的可復制性。
綜上，網絡游戲的連續動態畫面具有獨創性、可復制性，滿足作品的實質構成要件，應當受到著作權法的保護。
在游戲制作過程中，網絡游戲的制作過程與電影的制作過程有異曲同工之處。
一般而言，網絡游戲制作需要經過三個環節：
? 一是策劃人員對故事情節、游戲規則、游戲場景、行為模式以及動態環境細節的創作、設計等;
? 二是美術人員對角色、道具、場景、特效等游戲素材相互匹配加之建模和設計;
? 三是程序人員利用上述部門提供的素材及方案進行代碼編程，從而實現游戲的運行。
實質上，在策劃、美術等制作人員的設計過程中存在導演、編劇、美工、音樂、服裝設計等環節與電影劇本設計極為相似，而編程人員的設計過程則相當于電影的拍攝過程。
在游戲表現形式上，網絡游戲畫面是由圖片、文字、音樂等多種內容集合而成的。
一般而言，連續的動態畫面產生的方式有二：
? 一是在沒有玩家操作下游戲本身自帶連續的動態畫面，譬如登入動畫及劇情動畫等;
? 二是玩家在系統中進行操作，賦予玩家思想的連續畫面。
上述兩種產生方式都與電影作品和類電影作品的表現形式相類似。
從游戲制作方法上，雖然網絡游戲有別于電影作品的拍攝，采取制作的方法，但這不影響網絡游戲連續動態畫面的類電影作品的性質。
根據《保護文學和藝術作品的伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)第2條第(1)項規定，將類電作品界定為類似攝制電影的方法表現的作品，而非限制于攝制這一方式。我國作為《伯爾尼公約》的成員國，對類電影作品的認定應該與公約的精神相一致，而且我國著作權法亦是以表現形式為基本分類標準，故游戲的連續動態畫面與電影作品的表現形式本質相同。
案例
《奇跡MU》案是全國首例將網絡游戲整體畫面作為類電影作品進行保護的案例。
在該案中，一審法院創新性地認為：
“《奇跡MU》游戲整體畫面，在其等級設置、地圖名稱以及地圖、場景圖的圖案造型設計、職業角色設置及技能設計、武器、裝備的造型設計等方面均具有獨創性，且游戲畫面可以以有形形式復制，符合上述法律規定的作品的構成要件，屬于著作權法意義上的作品。我國著作權法關于作品的分類以其表現形式為基礎。對于類電影這一類作品，其表現形式在于連續活動畫面組成，這亦是區別于靜態畫面作品的特征性構成要件，《奇跡MU》在運行過程中呈現的亦是連續動態畫面，具有類電影作品的表現形式。因此，《奇跡MU》游戲整體畫面構成類電影作品。”
在二審中，上海知識產權法院進一步確認了這種觀點，認為：
“雖然網絡游戲與傳統類電影存在一區別，也即網絡游戲與玩家的互動性，玩家的不同操作也會導致呈現不同的畫面，但是類電作品的表現形式在于連續活動的畫面，至于因不同操作而產生的畫面，是因不同操作的選擇而產生，仍在游戲開發時所設計之內，并未脫離游戲而創作。”
筆者認為：網絡游戲的連續動態畫面符合類電影作品的特別構成要件。應當作為類電影作品保護。
在司法實踐中，以類電影作品定性網絡游戲連續動態畫面并加以著作權保護的裁判思路正在獲得認可。《夢幻西游2》案的裁判理由同樣持網絡游戲畫面被認定為類電影作品的意見。而2020年修訂的《著作權法》已將原來對于電影和類電影作品的規定整合為視聽作品，意味著網絡游戲動態畫面具有著作權法意義上的“作品”屬性，屬于視聽作品的范疇。
Q2
游戲開發者和玩家，誰可以主張網絡游戲連續動態畫面的著作權？
網絡游戲動態連續畫面的構成一般可以分為三類情況：
? 第一種情況是網絡游戲自帶的連續動態畫面，譬如登入畫面或通關畫面，可以美術作品或者類電影作品加以保護，此類畫面的著作權屬于游戲開發者。
? 第二種情況是有玩家參與但玩家對游戲動態畫面并未作出實質貢獻，對于該畫面的著作權仍然歸屬于游戲開發者。
? 第三種情況是有玩家參與而且玩家對游戲動態畫面作出了實質貢獻，則玩家對相應畫面享有著作權。
在實務中，糾紛爭議焦點主要集中在玩家是否對游戲動態畫面作出實質貢獻上。
最常見的是第二種情況，雖然網絡游戲玩家的操作使游戲畫面的主要組成元素有所變動，但這種變動在法律層面上是微乎甚微的，也可以說對游戲動態畫面的貢獻弱甚至說沒有貢獻，達不到著作權法要求的變化。
案例
上海浦東法院2016年在《奇跡MU》案一審判決發表過：“即便因操作不同而產生出不同的連續畫面，也均系由開發商的既定程序預先設置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戲開發者的預設對畫面作出修改。不同玩家只要選擇相同的角色，使用相同的武器、裝備、技能，以相同的路線、進程完成相同的任務，就可以得出完全相同的一系列畫面。”
在該種情況下，游戲動態畫面只能歸屬于游戲制作人。
而第三種情況，游戲動態畫面的組成由游戲玩家作出了大部分的貢獻，則可以認可游戲玩家對該動態畫面享有著作權。例如，自由度較高的開放性世界游戲，玩家可以用游戲本身提供的模塊或素材進行設計創造，只要玩家畫面達到了最低的獨創性要求，玩家就可以憑借游戲本身的素材的組合而創造出新的作品。
對于元宇宙軟件中的連續動態畫面也是同理。元宇宙中的背景畫面一般來自于軟件開發者，但擁有高度自主性的元宇宙用戶可以憑借軟件提供模塊或素材進行設計創造，只要達到了最低的獨創性要求，該動態畫面的著作權就屬于用戶所有，否則屬于軟件開發者。
Q3
直播平臺未經許可直播游戲畫面侵犯了著作權人的何種專有權利？游戲直播行為是否屬于合理利用？
以網易訴華多《夢幻西游2》案為例
在《夢幻西游2》案中，華多公司未經網易公司許可對夢幻西游進行直播的行為，網易公司以其享有的何種著作權進行對抗?
一審法院結合《著作權法》對放映權、廣播權和信息網絡傳播權的規定認定：
首先，華多公司未經許可對《夢幻西游2》進行直播的行為是華多公司簽約的主播在線參與游戲系統操作后呈現畫面的傳播，不屬于通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現類電作品范疇，即不屬于放映權調整的范圍。
其次，華多公司未經許可對網易游戲進行直播的行為，不受廣播權的調整。
我國《著作權法》對廣播權的定義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”，該案中華多公司以互聯網的方式對網絡游戲進行直播，其直播方式既不屬于以無線方式進行的傳播，也不屬于在接收到廣播組織的無線廣播后在進行無線或有限的轉播，華多公司并未侵犯網易的廣播權。
再者，華多公司的行為是通過信息網絡實時傳播的，公眾無法在其個人任意選定的時間獲得作品，即不屬于信息網絡傳播權調整的范圍。
因此，一審法院綜合考慮，認為華多公司侵犯的是不屬于現行著作權法所列舉的“有名”權利，可以將其歸入“應當由著作權人享有的其他權利”。
而直播平臺未經許可直播游戲畫面是否構成合理使用?
這也是《夢幻西游2》案爭議的一大焦點。
我國的合理使用制度規定在現行《著作權法》第24條，其內容是：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：(一)為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品;(二)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品......”
很容易看出，我國采用的是封閉式的立法模式，僅僅列舉了十二種具體情形，而網絡直播或錄播行為很難歸類于該法規定的十二種行為模式的其中一種。故網絡游戲直播行為不屬于著作權法中合理使用的范圍。
因此，華多公司應當承擔侵權責任。
筆者認為：直播平臺未經許可直播游戲畫面侵犯了著作權人“應當由著作權人享有的其他權利”，且游戲直播行為不屬于“合理利用”的范疇。
Q4
網絡游戲設計、開發、運營過程中的各個主體如何審慎保護網絡游戲知識產權？
網絡游戲設計、開發、運營過程中的各個主體都應當提高網絡游戲知識產權的保護意識。
游戲開發商作為游戲的權利人，在發現自身權益收到侵犯時，應及時固定證據，通過向法院申請行為保全等方式積極主動維護自身權利;同時，網絡游戲開發商應當嚴于律己，尊重他人游戲知識產權，杜絕惡意剽竊他人游戲。
游戲MCN機構應嚴格遵循“授權-使用”的規則，在使用相關游戲元素進行再創作加工前，須實現獲得游戲著作權人的授權，避免侵犯游戲著作權人的權益。
網絡信息傳播/儲存平臺作為提供游戲內容存儲和發布服務的提供商，自覺采取平臺內侵權內容的審查過濾措施，堅決打擊網絡游戲盜版侵權行為，同時還應當審慎履行注意義務，自覺遵守“通知-刪除規則”，在接到游戲權利人的相關侵權通知后及時采取相應措施，下架侵權游戲，保護游戲權利人的合法權益。
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