01、引言
隨著越來越多的商家和企業通過微信展示、宣傳或銷售產品，微信證據在專利無效、專利訴訟中使用的情形日漸增多。微信證據通常作為現有技術/現有設計用于專利無效、專利訴訟程序中，但是，因現行法律對微信相關證據的使用并未作出明確的規定，導致實操不統一，分歧的關鍵在于，微信證據是否滿足專利法意義上的公開，即是否屬于向不特定公眾公開。本文結合專利無效、專利訴訟相關案例，針對微信證據的公開性進行研究，以期在專利無效、專利訴訟中對微信證據的使用和認定作出相對客觀的實踐檢視與反思。
02、關于“公開”的理解
根據《專利法》第二十二條的規定，現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。根據《專利法》第二十三條的規定，現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。
根據《專利審查指南》第二部分第三章第2.1節的規定，現有技術包括在申請日(有優先權日的，指優先權日)以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術?，F有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容。換句話說，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。
根據《專利法》和《專利審查指南》的相關規定，微信證據能否作為現有技術/現有設計，需要考慮通過微信平臺公開的證據是否屬于向不特定的公眾公開，是否處于公眾想獲知即可獲知的狀態。即，微信證據是否滿足專利法意義上的公開，需要判斷微信證據是否向特定人群公開或者向負有保密義務人群公開，向特定人群或負有保密義務人群公開的證據顯然不構成專利法意義上的公開，無法作為現有技術/現有設計用于評價新穎性、創造性或主張現有技術抗辯。
03、微信證據對于“公開”的不同認定
在微信平臺上公開的證據主要包括以下四種情形：微信公眾號公開的證據、微信朋友圈公開的證據、微信聊天記錄公開的證據和微信群消息公開的證據。
1、微信公眾號
一般而言，文章自微信公眾號發布后，任何微信用戶均可通過微信搜索功能或搜狗搜索引擎獲知發布的內容，微信公眾號發布的內容通常理解為向不特定的人群公開，滿足專利法意義上的公開。但是，如第35514號無效決定記載，若微信公眾號的網頁內容，僅能由特定網址訪問獲得，通過查看微信公眾號的歷史消息找不到，通過搜索引擎也不能獲得，則該微信公眾號發布內容的公開性受到質疑，認為不構成專利法意義上的公開。
2、微信朋友圈
微信朋友圈公開的內容是否滿足專利法意義上的公開，經歷了幾乎全盤否定到部分接受的過程。在2019年之前，絕大部分的案例認為微信朋友圈公開的信息不構成專利法意義上的公開，如第35339、33245、35300、35910號無效決定，認為“微信朋友圈本質上是一個限于特定人群之間的私密性質的社交平臺，微信朋友圈公開的內容不屬于專利法意義上的公開”。
隨著微信功能、使用范圍的不斷擴展，微信朋友圈不僅僅作為微信好友之間的私人社交平臺，很多經營者已經將微信朋友圈作為營銷推廣的重要渠道(例如微商)，審查實踐和司法實踐中也逐步認可微信朋友圈發布內容的公開性。如第51942號無效決定明確，“該微信賬號清楚地表明了其推廣產品、歡迎購買的意愿。上述事實結合起來，可以高度蓋然性地證明，該微信賬號在朋友圈發布相關產品的意圖在于公開銷售和推廣。出于積極推廣銷售產品的目的，該類微信號添加好友一般不作限制，其發布的產品信息一般也不會設置為私密，產品圖片被廣泛傳播的事實已具有高度可能性，構成專利法意義上的公開”。又如(2020)粵民終2308號判決記載，二審法院認為是否為向不特定公眾公開，可以根據該朋友圈所有者的身份、朋友圈所承載的功能及展示狀態等案件事實，結合日常生活經驗法則作出推定，最終認定案涉朋友圈發布的內容構成專利法意義上的公開。(2024)最高法知行終1140號也持相同的觀點。筆者近期代理的一起專利無效案件中，也涉及微信朋友圈公開的相關證據，最終無效決定認定微信朋友圈公開的內容滿足專利法意義上的公開，構成現有設計，宣告專利權全部無效。
就目前情況，并非朋友圈發布的所有內容均認定滿足專利法意義上的公開，結合專利無效、專利訴訟案例，根據筆者的經驗，欲主張朋友圈發布的內容符合專利法意義上的公開，可以從如下四個方面進行證據搜集：
第一、朋友圈發布的內容涉及具體產品的介紹。產品介紹為宣傳、推廣產品的重要方式，普通公眾借此了解產品，甚至將產品進一步推廣，從而使得朋友圈發布的內容不僅僅面向好友，而為面向不特定的公眾提供可能。反之，若發布的內容僅有產品名稱、簡單的文字說明或無文字說明，一方面，難以看出發布者推廣、銷售產品的意圖;另一方面，受眾難以全面了解該產品，朋友圈發布的產品處于公眾可獲知狀態的可能性較低。如第47616號、54995號、39305號無效決定，均因無具體產品介紹，而被認定為不屬于專利法意義上的公開。
第二、朋友圈發布產品信息時公開了聯系方式或銷售途徑。朋友圈發布產品信息時附帶聯系方式或銷售途徑，增加了該產品信息被擴散的可能性，任何獲知該信息的人均可聯系銷售人員購買相關產品或將聯系方式告知需要的人員。同樣地，附帶銷售途徑的，任何人均可通過該途徑購買，存在被廣泛擴散的可能性，該朋友圈從發布之日起處于非私密狀態具有高度蓋然性。如第55070號無效決定，僅通過一條帶有聯系方式的朋友圈產品宣傳，被認定為構成專利法意義上的公開。又如第52035號無效決定記載“配文中給出的銷售鏈接，證明用戶希望其產品被廣泛轉發，存在被廣泛推廣的可能性，因此該朋友圈從發布之日起就處于非私密狀態具有高度蓋然性”。
需要說明的是，微信用戶昵稱上也可備注聯系電話，但因用戶昵稱可隨意修改，且不留痕跡，據此主張朋友圈發布內容附帶聯系方式，通常不予認可，如第47616號無效決定。
第三、朋友圈發布內容具有明顯的宣傳意圖。無推廣、宣傳產品意圖的朋友圈發布，更傾向于記錄生活的點滴，并未將朋友圈作為一個營銷的平臺，朋友圈發布的信息也只是讓好友知曉，而并非讓專利法意義上的社會公眾知曉，不屬于專利法意義上的公開。如第39305號無效決定記載“整體而言，該朋友圈并非一個用于營銷的平臺，其更多是用于記錄生活的點滴，屬于分享自己工作、生活、心情的較為私密的空間，而在朋友圈發布的新產品信息也是旨在讓更多的好友知曉，而非專利法意義上的社會公眾所知曉，其并不屬于專利法意義上的公開”。
第四、相對完整地呈現朋友圈信息列表，證明該微信用戶的朋友圈在較長時間內主要用于推廣、銷售產品的事實。若發布產品的頻率較低、次數較少，而更多的為個人工作、生活、心情的分享，則該朋友圈并非一個用于營銷的平臺，私密性較高，微信朋友圈發布的內容難以認定為構成專利法意義上的公開。如第52522無效決定，“證據1僅能看到該微信賬號在2019年7月10日發布的一條朋友圈內容、以及并未顯示存在互動等的情況下，不能認定通過該微信賬號發布的內容具有用于銷售、推廣產品、歡迎購買的意愿”。
通過如上四方面證據的結合使用，可以得出用戶發布信息的目的是銷售或者推廣產品，并且默示希望圈內好友多多轉發，符合產品銷售的實際情形，可以預見具有較廣傳播范圍的可能性，進而認定該產品從發布之日起就處于非私密狀態且處于社會公眾想得知即能夠獲得的狀態的可能性較高;反之，朋友圈公開的內容則更傾向于信息的圈內展示，難以看出公開銷售的行為和意思表示，在無法查明朋友圈發布的初始狀態是公開還是私密的情況下，被認定為構成專利法意義上的公開的可能性較小。
3、微信聊天記錄
微信聊天記錄為微信用戶使用一對一聊天功能進行對話，基于微信該功能的私密屬性，其對話發生于非公開場合，微信聊天記錄中呈現的產品信息難以構成專利法意義上的公開。如第51598號無效決定，“發生對話并不意味著對話中所提及的產品于涉案專利申請日前已處于公眾想得知即可得知的狀態”。
但，隨著微商的普及，通過微信進行聯系、協商、確定銷售訂單及付款等屬于比較常見的商業行為模式，若微信聊天記錄完整地記載了商品銷售的整個過程，并足以證明在申請日前對應商品已完成銷售，則微信聊天記錄可以證明該商品構成銷售公開(即，使用公開)，即滿足專利法意義上的公開;否則，不能證明對應商品在申請日以前已經公開。如第59219號無效決定，“微信聊天記錄中記載的圖片、產品報價單和采購單以及對話所構成的證據鏈不能證明銷售合同已經履行，不能證明涉案專利產品在申請日以前已經公開銷售”。而第48422號無效決定，“本案中微信聊天記錄基本記載了商品銷售的整個過程，其中涉及的形式發票、轉賬憑證等電子文件均為聊天當時根據雙方需求所產生，因而沒有相反證據足以推翻的情況下，合議組對其所涉內容的真實性予以采信”，進而認為微信聊天記錄中對應的商品圖片可以作為現有技術。
因此，若微信聊天記錄記載了產品圖片，但無充分證據證明該產品已完成銷售，則微信聊天記錄中涉及的產品不構成專利法意義上的公開;反之，若微信聊天記錄完整記載了產品銷售過程且以轉賬憑證、送貨記錄等證明了該產品完成銷售，則對應產品構成銷售公開(即，使用公開)，滿足專利法意義上的公開。
4、微信群消息記錄
針對微信群消息記錄是否構成專利法意義上的公開，存在三種不同的觀點。
第一種觀點認為，微信群消息與微信聊天記錄類似，區別在于微信群中涉及多人，而微信聊天記錄為一對一，所涉產品是否滿足專利法意義上的公開，關鍵在于是否形成完整的證據鏈證明該產品已完成銷售，如第55649號無效決定，“微信群聊內容無法確認在先公開銷售的事實，不構成現有設計”。類似的，還有第567887、428001號無效決定。
第二種觀點認為，微信群消息與QQ群消息類似，微信為騰訊推出的另一款廣泛使用的即時通訊工具，微信群內成員之間的關系幾乎與QQ群內成員之間的關系無實質差異，微信群消息是否屬于專利法意義上的公開與QQ群消息的判斷規則應保持一致，即關鍵在于判斷微信群成員有無背負明示或者默示的保密義務。
第三種觀點認為，微信群消息類似于朋友圈消息。微信群是基于特定的群成員關系而建立，其群聊內容限于相應特定群成員知曉，并不處于公眾想得知即可得知的狀態，因此通常不構成專利法意義上的公開。僅有某些特定形式的微信群，如以銷售推廣產品為目的的推廣群，其通過廣告宣傳方式使任意不特定人有機會成為群成員，群聊中銷售推廣的產品有可能處于公眾想得知即可得知的狀態，構成專利法意義上的公開，如第58046號無效決定。
目前，針對微信群消息公開的證據適用哪種觀點，尚無明確定論，根據公開的專利無效、專利訴訟案例，適用第一種觀點的相對較多。
04、結束語
微信證據是否構成專利法意義上的公開，需要根據微信證據為微信公眾號、微信朋友圈、微信聊天記錄或微信群消息等不同情形來分別判斷。對于商家來說，在對產品進行宣傳前，建議預先進行專利布局，避免過早宣傳影響到專利的穩定性或對后續的維權造成障礙。對于專利訴訟的被告一方或專利無效請求人一方，除了通過微信朋友圈進行搜集證據之外，還可以在微信公眾號、微信聊天記錄或微信群消息中搜集證據。綜上，筆者認為，微信證據是否構成專利法意義上的公開認定，需要通過微信證據自身特點、微信用戶身份及朋友圈發布頻率及發布內容等綜合判斷，并結合平衡專利權人和社會公眾利益的立法宗旨。我們需要在保護知識產權的同時，兼顧社會公眾的利益，實現兩者的平衡與和諧共處，這樣才能推動社會的進步和發展。
(原標題：匯業評論 | 微信證據在專利無效、專利訴訟中認定的實證研究)
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