判定商標侵權行為是否成立，首要是對被控侵權標識所使用的商品或服務與權利商標核定使用的商品或服務進行比對，只有在認定兩者構成相同或類似的前提下，才有進一步對標識是否為商標性使用、與權利商標是否相同、是否近似足以導致相關公眾產生混淆以及如何承擔法律責任等方面進行認定和處理的必要。因此，商品或服務類似與否的判定是商標侵權案件中首先需要解決的問題。
一、類似商品或服務判定的基本標準
商標的主要功能在于標識商品或者服務的來源，因此商標必須同具體的商品或者服務相結合。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標糾紛解釋》)第十一條規定，商標法第五十七條第二項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。
根據該規定，商品或服務是否類似的判斷標準主要有兩項，一是“客觀類似”，二是“主觀類似”，且兩個標準是并列關系，只要符合其中一個標準，即構成類似商品。“客觀類似”標準認為，商品之間的類似關系是靜態的，商品之間是否具有類似關系是客觀的，不受商標的顯著性、實際使用、知名度、商標使用人的主觀狀態所干擾。“主觀類似”標準認為，商品之間有類似關系是動態的，相關公眾的認知可能因商標使用樣態而發生變化，因此商品之間的關系可能因案而異。應當說，兩個標準只是側重點不同，但并不存在沖突，本質上是統一的，目的在于對商品或服務是否類似作出更為合理、科學、嚴謹的判定。“主觀類似”標準相較“客觀類似”標準最為突出的形式特質是，將“相關公眾認知”這一主觀因素的權衡地位提升至與客觀因素并重的水平。公眾認知與來源混淆緊密相關，商標法設置商品類似關系，是因為商標主要是按商品類別進行注冊、管理和保護。在商標授權確權和侵權判定過程中，進行商標法意義上相關商品是否類似的判斷，并非作相關商品物理屬性的比較，而是主要考慮商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小。因此，避免來源混淆是商品類似關系判斷時要堅持的一項基本原則。
二、類似商品或服務判定的基本方式
《商標糾紛解釋》第十二條規定，法院依據商標法第五十七條第二項的規定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷;《商標注冊用商品和服務國際分類表》(以下簡稱《分類表》)《類似商品和服務區分表》(以下簡稱《區分表》)可以作為判斷類似商品或者服務的參考。所謂相關公眾的一般認識，是指相關市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念，不受限于商品本身的自然特性;所謂綜合判斷，是指將相關公眾在個案中的一般認識，與商品交易中的具體情形，以及司法解釋規定的判斷商品類似的各要素結合在一起從整體上進行考量，同時可以參照《分類表》和《區分表》的分類。
《區分表》是我國商標主管機關以世界知識產權組織提供的分類表為基礎，總結我國長期的商標審查實踐并結合我國國情而形成的判斷商品或服務類似與否的規范性文件。該表對類似商品或服務的劃分就是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等因素的基礎上確定的，因此《區分表》可以作為判斷類似商品或服務的參考。尤其是商標注冊申請審查，強調標準的客觀性、一致性和易于操作性，為了保證執法的統一性和效率，商標行政主管機關以《區分表》為準進行類似商品或服務劃分并以此為基礎進行商標注冊和管理，符合商標注冊審查的內在規律。
但如上所述，《區分表》最主要的功能是在商標注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標行政管理，與商品類似本來不盡一致。所以，在判斷商品或服務是否類似時，不能簡單以此作為依據，僅可以作為判斷商品或服務類似的參考。對于《區分表》未涵蓋的商品，應當基于相關公眾的一般認識，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等因素認定是否構成同一種或者類似商品;對于《區分表》未涵蓋的服務，則應基于相關公眾的一般認識，綜合考慮服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等因素認定是否構成同一種或者類似服務。
三、類似商品或服務判定應當尊重市場實際并具有彈性度
商標法上的商品或服務分類是以類似商品的物理屬性和社會屬性為基礎，其中，物理屬性是指商品的原材料、制作工藝等客觀屬性，而社會屬性是由其功能用途、銷售渠道、消費對象等決定。商品內在性質和商品之間的界限主要由社會屬性決定。當前，社會經濟的快速發展催生出許多新型商品和服務，傳統商品和服務在技術的更新和加持下升級換代，其社會屬性也隨之發生改變和豐富。對于新型經濟模式下商品或服務類似的判斷，不能脫離其各自的社會屬性，應隨著經濟形態的發展施以準確的理解。因此，伴隨商品和服務的項目更新和市場交易情況不斷變化，類似商品或服務的類似關系也不是一成不變的。
商標異議、爭議是有別于商標注冊申請審查的制度設置，承載不同的制度功能和價值取向，更多涉及特定民事權益的保護，強調個案性和實際情況，尤其是進入訴訟程序的案件，更強調司法對個案的救濟性。在這些環節中，如果還立足于維護一致性和穩定性，而不考慮實際情況和個案因素，則背離了制度設置的目的和功能。因此在商標異議、爭議和后續訴訟以及侵權訴訟中進行商品或服務類似關系判斷時，不能機械、簡單地以《分類表》和《區分表》為依據或標準，而應當考慮更多實際要素，結合個案的情況進行認定。特別是在商標侵權訴訟中，判斷商品類似問題更不應當簡單地拘泥于《分類表》和《區分表》，而更應掌握主動性，考慮實質性要素和商標實際使用的動態情況。必須明確的是，《分類表》和《區分表》的修訂有其自身的規則和程序，無法解決滯后性問題，也無法考慮個案情況。把個案中準確認定商品或服務類似關系寄托于《分類表》和《區分表》的修訂是不現實和不符合邏輯的，而個案的認定和突破才能及時反映商品關系變化，在必要時也可促進《分類表》和《區分表》的修正。但是需要注意，法院在具體的案件中，在考慮上述類似判斷要素的基礎上，如需突破《分類表》《區分表》的相關內容，應當明確考慮的因素，強調其個案性，避免影響其他案件的處理。
另外，商品類似的認定應賦予裁判者一定的彈性空間，從而體現保護強弱的精神。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》指出：“充分考慮商標所使用商品的關聯性，準確把握商品類似的認定標準。認定商品類似可以參考類似商品區分表，但更應尊重市場實際。要以相關公眾的一般認識為標準，結合商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等因素，正確認定商標法意義上的商品類似。主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯性。相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關聯性的商品，可視情納入類似商品范圍。”
根據上述司法政策的精神，在判斷商品或服務類似時強調“關聯性”因素，就是在事實基礎上賦予判定標準一定的彈性。關聯商品往往是針對《區分表》中被劃定為非類似但實際上具有較強的關聯性，相關商標共存容易導致混淆誤認的商品而言的。對于這些商品，仍需置于類似商品框架下進行審查判斷，只要容易使相關公眾認為商品或服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系，在法律上即構成類似商品或服務。如在商標侵權案件中，在保護具有知名度的商標時，可以適當放寬近似商標或者類似商品的判斷標準，也即商標權的排斥力與其知名度成正比例。綜上，實務中判斷類似商品或服務需要考慮的彈性因素有：第一，判斷商品是否類似需要考查商品的實質而非形式;第二，判斷商品類似需考慮商標的顯著性與知名度;第三，判斷商品類似需考慮個案情況，相關商品是否類似并非一成不變。
(原標題：類似商品或服務的判定標準分析)
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