專利戰(zhàn)場上的“暗箭”：公眾意見的操作流程及殺傷力
古語言“明槍易躲，暗箭難防”，這話在專利戰(zhàn)場上也是同樣適用的。那么有沒有殺敵于無形的策略呢？答案是有的。根據(jù)專利法實施細則第48條的規(guī)定，自發(fā)明專利申請公布之日起自公告授予專利權(quán)之日止，任何人均可以對不符合專利法規(guī)定的專利申請向國務(wù)院專利行政部門提出意見，并說明理由。業(yè)內(nèi)稱之為公眾意見，筆者將其稱為專利戰(zhàn)中的一支“暗箭”。本文就從幾個方面來談?wù)劰娨庖娺@支“暗箭”。
原標題：專利戰(zhàn)場上的“暗箭”——公眾意見！
古語言“明槍易躲，暗箭難防”，這話在專利戰(zhàn)場上也是同樣適用的。
在專利戰(zhàn)場上，競爭對手之間對已授權(quán)的專利提交無效請求可謂是最為常見的攻防方式。很多企業(yè)由于涉及有相關(guān)聯(lián)的侵權(quán)訴訟等糾紛，所以無效案件也是直接真刀明槍的對戰(zhàn)，但也有很多企業(yè)出于避免與競爭對手發(fā)生正面專利沖突等考慮，進而利用“稻草人”來發(fā)起專利的無效訴訟，從而達到迷惑競爭對手的目的。
專利無效程序?qū)ψC據(jù)有相當?shù)囊?，而挑?zhàn)已經(jīng)過實質(zhì)審查程序后而授權(quán)的發(fā)明專利也頗具難度。如果雙方是真刀明槍，且各自有專利的話，也極有可能將雙方拖入同時展開多件相互無效申請的困境之中，產(chǎn)生巨大人力財力成本后，最終當事雙方通常仍需回歸談判與妥協(xié)，反而造成傷敵一千，自損八百的兩敗局面。
那么有沒有殺敵于無形的策略呢？答案是有的。
根據(jù)專利法實施細則第48條的規(guī)定，自發(fā)明專利申請公布之日起自公告授予專利權(quán)之日止，任何人均可以對不符合專利法規(guī)定的專利申請向國務(wù)院專利行政部門提出意見，并說明理由。
業(yè)內(nèi)稱之為公眾意見，筆者將其稱為專利戰(zhàn)中的一支“暗箭”。下面就從幾個方面來談?wù)劰娨庖娺@支“暗箭”。
首先，談?wù)劄槭裁匆溥@支暗箭？
1. 安全性考慮：如果在前期的日常監(jiān)測或者立項過程中，認為該專利申請可能會構(gòu)成己方產(chǎn)品或者技術(shù)實施的障礙，并且很難規(guī)避，那么我們就不能坐以待斃，而應及早采取行動實施干預，阻礙其授權(quán)或者迫使其限縮保護范圍。
2. 成本考慮：由于程序上的不同導致工作量上的巨大差異，相比于無效程序中的費用而言，提交公眾意見的費用要低很多。
3. 未雨綢繆：凡事預則立，不預則廢。假如提交了公眾意見，審查員沒有采納，而專利申請順利獲得授權(quán)，那么通過在提交公眾意見的過程中對現(xiàn)有技術(shù)的檢索和分析的基礎(chǔ)上，可以進一步補充檢索和完善證據(jù)，從而可以后續(xù)在短時間內(nèi)迅速啟動對該專利的無效程序。
其次，談?wù)勅绾伟l(fā)射暗箭？
1. 撰寫公眾意見
為了使我們提交的公眾意見能夠被審查員充分考慮，我們就需要仔細研究申請文件并進行充分的檢索。在對檢索到的對比文件進行篩選分析之后，像審查員撰寫審查意見通知書一樣，結(jié)合對比文件對該專利申請的當前權(quán)利要求不符合授權(quán)規(guī)定之處進行全面的評價，并在提交的同時附上對比文件。
全面的評價是指不限于新穎性和創(chuàng)造性，包括專利申請公開不充分、權(quán)利要求得不到說明書支持、單一性等其他瑕疵和理由均可以在公眾意見中提出。
2. 對比文件的要求
提交公眾意見所使用的對比文件可以是公開、公告的專利文獻、期刊、雜志、論文等。
如果提交的現(xiàn)有技術(shù)是外文文獻，通常不需要進行翻譯。請求人認為該外文文獻特別相關(guān)并且希望增大審查員采用該文獻的幾率的話，可以考慮將相關(guān)段落翻譯成中文或者提供外文文獻（尤其是非英文文獻）的中譯文。
3. 提交公眾意見的時機
自發(fā)明專利申請公布之日起自公告授予專利權(quán)之日止的期間內(nèi)，任何人均可以向?qū)＠痔峤还娨庖姟?/p>
由于現(xiàn)在有一定比例的申請是提交了PPH加快請求或者有一些國內(nèi)申請是通過優(yōu)先審查請求而優(yōu)先審查的案件，這部分申請進入實審階段之后，下發(fā)審查意見通知書的時間和答復審查意見通知書的時間都會快于普通的申請，因此作為提交公眾意見的一方，應該盡早地提交公眾意見，以便爭取能夠在第一次審查意見通知書中被審查員考慮。
如果在審查員已經(jīng)下發(fā)了審查意見通知書之后提交公眾意見，那么可以查看一下申請人是否修改了權(quán)利要求書，并結(jié)合當前的權(quán)利要求書，以及審查員在通知書中引用的對比文獻，進行補充的檢索和分析，以協(xié)助審查員補強拒絕的理由和證據(jù)，并在準備好公眾意見之后盡快提交至專利局。
如果公眾意見是在審查員下發(fā)了授予專利權(quán)的通知書之后提交的，那么審查員就不會考慮該公眾意見。
4. 審查員對公眾意見的處理意見
公眾意見提交后將會被存入申請文檔中供審查員在實質(zhì)審查時考慮。審查員對公眾意見的處理情況，不必通知提出意見的公眾。
自從國家知識產(chǎn)權(quán)局上線了“中國及多國專利審查信息查詢”系統(tǒng)之后，公眾就可以進行注冊并查詢專利的審查狀態(tài)了。通過這個系統(tǒng)，我們可以查詢到審查員下發(fā)的審查意見通知書的內(nèi)容并能獲知審查員的聯(lián)系方式，因此作為提交公眾意見的一方，可以在看到審查員下發(fā)了審查意見通知書之后，通過電話聯(lián)系到審查員，并告知已經(jīng)提交了公眾意見，向其解釋該專利申請不能授權(quán)的理由并詢問對提交的公眾意見是否有任何疑問等。
5. 公眾意見提交的次數(shù)
由于專利局審查員并不會反饋公眾意見的處理情況，因此這支箭射出去之后，我們不能就萬事大吉了，我們還需要監(jiān)控案件的審查進展情況并適時采取相應的對策，譬如在審查員下發(fā)的審查意見通知書中是否考慮了公眾意見中的對比文件和理由？申請人對權(quán)利要求做了怎樣的修改？是否需要繼續(xù)補充證據(jù)再次提交公眾意見？是否需要和審查員電話會晤？
因此，根據(jù)具體案件的情況，公眾意見提交一次或者多次都是可能的。
如果我們的目的非常明確，就是希望該專利申請被駁回或者限縮保護范圍，那么我們就需要在提交公眾意見之后監(jiān)控案件進展，保持與審查員的溝通，做好再次提交公眾意見的準備。
6. 申請人是否能夠獲知公眾意見
通過國家知識產(chǎn)權(quán)局的“中國及多國專利審查信息查詢”系統(tǒng)的“審查信息”一欄中的“中間文件”下可以查詢到專利局收到的文件，如果申請人判斷某日期下的文件并非申請人（或其代理機構(gòu)）提交的文件的話，那么很大可能就是他人提交的公眾意見。
如果申請人是以公眾用戶登錄上述系統(tǒng)，那么這部分內(nèi)容是屬于無權(quán)限查看的內(nèi)容，也就是說，申請人只能知道他人針對該申請?zhí)峤坏墓娨庖?，但并不能知道該公眾意見的具體內(nèi)容。
如果專利申請人向?qū)＠终埱蟛殚啅椭莆臋n，案卷檔案中的公眾意見是屬于可以查閱復制的內(nèi)容，但是如果公眾意見是匿名提交的話，也不能準確知道對手是誰。
7. 公眾意見的提交方式
無效宣告請求案件無論請求人是否是稻草人，都需要提供詳細的請求人信息（主體資格證明）。而提交公眾意見則不同，公眾意見既可以實名提交，也可以匿名提交。以匿名方式向?qū)＠痔峤还娨庖姷?，則需要將公眾意見面交或者郵寄至專利局。
如果并不需要以匿名方式提交公眾意見，且準備提交的公眾意見僅有意見陳述書并無附件，那么可以通過代理機構(gòu)以電子申請的方式提交；準備提交的公眾意見不僅有意見陳述書還有附件的情況下，仍然需要通過面交或者郵寄方式遞交專利局。
再次，談?wù)勥@支“暗箭”的殺傷力如何？
以下結(jié)合非常有限的樣本數(shù)量的公眾意見案件情況進行說明。
案件進展情況
上表中的駁回和視撤情況僅反映案件狀態(tài)，供參考。其被駁回或者視撤并不完全是因為案件被提交了公眾意見的原因。
公眾意見中的對比文件被采用的情況
對比文件被采用的案例中公眾意見提交時點情況
通過以上的統(tǒng)計分析，我們可以看出公眾意見中對比文件被審查員采用的比例還是很高的。另外，通過分析我們也給出如下的建議：
1. 公眾意見的提交時點盡可能在審查員發(fā)出第一次審查意見通知書之前進行提交，以增大審查員采用公眾意見的證據(jù)的幾率。
2. 專利局的“中國及多國專利審查信息查詢”網(wǎng)站是可以查詢到案件的進程以及在答復審查意見的過程中申請人對申請文件的修改情況，通常審查員在第一次審查意見通知書中引用的最接近的對比文件不會輕易更換，因此個人認為在此之后提交的公眾意見應該主要針對專利申請人對權(quán)利要求的修改進行補充檢索和論述，并且應該主動與審查員進行溝通。
3. 樣本數(shù)據(jù)中，視撤的案件中有一半的案件為國內(nèi)申請人的案件，有一些國內(nèi)申請人的案件收到一通就不答復了 ，有的甚至未提實審請求。個人覺得，能夠被競爭對手提交公眾意見的案件，肯定是具有一定價值的專利申請，輕易放棄非?？上?。申請人在作出放棄申請的決策之前不妨也登錄“中國及多國專利審查信息查詢”查詢一下申請過程情況，或許申請過程中是否有他人對申請?zhí)峤还娨庖姷那闆r，可以對作出是否需要繼續(xù)申請的決策提供一個參考。
“暗箭難防，暗箭傷人”。作為提交公眾意見的一方可以充分利用公眾意見的程序來攻擊競爭對手的專利申請。而作為專利申請人應慎重放棄申請，并應全力以赴答好每一次審查意見通知書，在說服審查員的同時，說不定也將競爭對手的無形的箭撥擋開來。
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