因專利侵權糾紛達成的和解協議的反壟斷審查
——(2021)最高法知民終1298號
裁判要旨
因專利侵權糾紛達成的和解協議，如與涉案專利保護范圍缺乏實質關聯，所涉產品超出涉嫌侵權的產品范圍，其核心并不在于保護和行使專利權，而是以行使專利權為掩護，實際上追求分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定價格等效果的，可以認定為橫向壟斷協議。
關鍵詞
橫向壟斷協議 專利侵權 和解協議 專利權保護范圍 涉嫌侵權產品
基本案情
在上訴人上海某設備制造公司與被上訴人武漢某變壓器開關公司壟斷協議糾紛案中，涉及專利號為200610019247.3、名稱為“一種帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關”的發明專利(以下簡稱涉案專利)。
2015年10月，武漢某變壓器開關公司起訴上海某設備制造公司侵害涉案專利權(該案以下簡稱2015年專利侵權糾紛)，2016年1月，雙方經協商自行簽署《調解協議》(實為和解協議)，武漢某變壓器開關公司向法院申請撤回2015年專利侵權糾紛案的起訴，并獲得準許。
2019年6月，上海某設備制造公司向湖北省武漢市中級人民法院(以下簡稱一審法院)提起本案訴訟，主張涉案調解協議違反《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱反壟斷法)，請求確認涉案調解協議無效，判令武漢某變壓器開關公司賠償上海某設備制造公司經濟損失798626元、維權合理開支10萬元。
一審法院認為，涉案調解協議不屬于壟斷協議，判決駁回上海某設備制造公司的全部訴訟請求。上海某設備制造公司不服，向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院于2022年2月22日判決撤銷原判，確認涉案調解協議全部無效，武漢某變壓器開關公司賠償上海某設備制造公司合理開支10萬元。
裁判意見
最高人民法院二審認為，關于武漢某變壓器開關公司擁有并行使涉案專利權這一事實是否能夠排除涉案調解協議的違法性這一問題。首先，關于知識產權權利行使與壟斷行為之間的關系，反壟斷法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”根據上述規定，權利人依照知識產權法律、行政法規規定行使知識產權的行為原則上并不違反反壟斷法;但是，權利人逾越其享有的專有權，濫用知識產權排除、限制競爭的，則涉嫌違反反壟斷法。
其次，關于武漢某變壓器開關公司行使涉案專利權的行為是否構成濫用知識產權。本案中，雙方2015年專利侵權糾紛涉及武漢某變壓器開關公司所有的“一種帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關”的發明專利權，其技術效果主要在于降低開關制造成本，增強開關使用的穩定性、可靠性，屬于對無勵磁分接開關的改進，并非無勵磁分接開關領域無法回避的基礎性專利。
涉案專利的權利要求保護的是一種帶有特定結構的屏蔽裝置的無勵磁分接開關，不涉及特定類型或形狀的無勵磁分接開關，而涉案調解協議以無勵磁分接開關的型式劃分產品，將其分為籠形、非籠形(包括鼓形、條形、筒形、鼠籠形等);在海外市場，又以無勵磁分接開關的生產企業劃分產品，將其分為武漢某變壓器開關公司所參股的公司生產的開關和其他企業生產的開關，并以上述劃分為基礎對上海某設備制造公司生產和銷售某些特定類型的無勵磁分接開關加以限制，但這種限制與涉案專利的權利保護范圍并無實質關聯。武漢某變壓器開關公司在原審答辯中也自稱，涉案調解協議約定內容已經超出專利侵權糾紛，合同條款也與武漢某變壓器開關公司涉案專利權脫鉤。
此外，上海某設備制造公司與武漢某變壓器開關公司在無勵磁分接開關市場存在競爭關系，涉案調解協議對無勵磁分接開關市場進行劃分，并以此對協議所涉及產品，即無勵磁分接開關的銷售價格、生產數量、銷售數量、銷售種類、銷售地域等加以限制，排除、限制了經營者之間的正常競爭。
可見，涉案調解協議與涉案專利權的保護范圍缺乏實質關聯性，其核心并不在于保護專利權，而是以行使專利權為掩護，實際上追求分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定價格的效果，屬于濫用專利權，構成排除、限制競爭的行為，違反了反壟斷法的規定。
再次，關于涉案調解協議所涉及產品是否包括涉嫌侵犯專利權的產品。前已述及，由于涉案調解協議對于所限制生產和銷售的產品種類及相關的銷售市場的劃分并非以涉案專利權的保護范圍為劃分依據，且調解協議的內容已經超出了2015年專利侵權糾紛案件中的爭議內容，因此涉案調解協議所涉及的產品是否包含涉嫌侵犯專利權的產品與本案并無直接關聯性。上海某設備制造公司主張一審漏查，缺乏法律依據，不予支持。
綜上，武漢某變壓器開關公司擁有并行使涉案專利權這一事實并不能夠排除涉案調解協議的違法性。
附：判決書全文
上海華明電力設備制造有限公司、武漢泰普變壓器開關有限公司壟斷協議糾紛民事二審民事判決書
中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
(2021)最高法知民終1298號
上訴人(原審原告)：上海華明電力設備制造有限公司。
法定代表人：肖毅，該公司董事長。
委托訴訟代理人：詹昊，北京安杰律師事務所律師。
委托訴訟代理人：沈锃楨，上海漢與商律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：武漢泰普變壓器開關有限公司。
法定代表人：劉剛，該公司董事長。
委托訴訟代理人：黃仁春，北京大成(武漢)律師事務所律師。
上訴人上海華明電力設備制造有限公司(以下簡稱華明公司)因與被上訴人武漢泰普變壓器開關有限公司(以下簡稱泰普公司)壟斷協議糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院(以下稱原審法院，在具體語境中亦簡稱武漢市中級法院)于2020年12月28日作出的(2019)鄂01民初6137號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年7月13日立案后，依法組成合議庭，于2021年11月26日公開開庭審理了本案。上訴人華明公司的委托訴訟代理人詹昊、沈锃楨，被上訴人泰普公司的委托訴訟代理人黃仁春到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
華明公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判支持華明公司原審的全部訴訟請求。事實與理由：(一)判斷涉案調解協議是否構成橫向壟斷協議，與協議達成的背景或當事人的主觀目的無關。根據《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱反壟斷法)第十三條以及《禁止壟斷協議暫行規定》第十三條規定，橫向壟斷協議的表現形式與構成要件中不包括協議達成的背景或當事人的主觀目的。本案中，協議的產生背景源于專利侵權糾紛，但這并不影響其壟斷屬性的認定。同時，現有證據亦證明泰普公司的壟斷動機顯著。(二)泰普公司與華明公司達成壟斷協議的目的明確。泰普公司認為華明公司涉嫌侵犯其名稱為“一種帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關”、專利號為ZL200610XXXXXX.3的發明專利權(以下稱涉案專利權)，與華明公司于2015年10月發生爭議，并起訴至武漢市中級法院，案號為(2015)鄂武漢中知初字第02509號(以下稱2015年專利侵權糾紛)，2016年1月22日雙方簽訂《調解協議》(以下稱涉案調解協議)。涉案調解協議的限制性約定范圍遠超出解決爭議的范圍，其排除、限制市場競爭的目的明顯。泰普公司與華明公司均認可雙方達成該協議的目的不僅限于解決專利糾紛，原審判決卻以當事人簽訂該協議的目的為解決專利糾紛為由，認定其不構成壟斷協議，存在邏輯矛盾。(三)涉案調解協議的內容構成限制商品生產銷售數量、分割銷售市場、固定價格的橫向壟斷協議。根據涉案調解協議的約定，華明公司僅能生產籠形開關，不再生產制造其他型式的無勵磁分接開關(即無載分接開關)本體部分，且華明公司需要為泰普公司持股的公司在無勵磁分接開關產品領域做海外市場代理，不得自行生產或代理其他企業同類產品，屬于典型的反壟斷法第十三條第二項規定的限制商品生產銷售數量的橫向壟斷協議。禁止生產當然屬于限制生產數量的違法行為，而且是最為惡劣的違法行為。涉案調解協議要求華明公司不得生產籠型開關以外的所有型式的無勵磁分接開關，只能通過泰普公司供貨的方式轉售給下游客戶，使得華明公司所銷售的籠型開關以外的所有型式的無勵磁分接開關均由泰普公司所控制，涉案調解協議實際上分割了銷售市場，屬于反壟斷法第十三條第三項規定的分割銷售市場的橫向壟斷協議。涉案調解協議對華明公司產品的市場供應價格進行了固定，屬于反壟斷法第十三條第一項規定的固定價格的橫向壟斷協議。(四)涉案調解協議構成限制商品生產銷售數量、分割銷售市場、固定價格的橫向壟斷協議，屬于核心卡特爾條款，適用本身違法原則，華明公司無需提供證據證明其競爭影響。相反，泰普公司應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任，原審判決存在舉證責任分配錯誤。此外，本案證據以及案件事實已充分證明涉案調解協議會對市場競爭造成嚴重影響。(五)涉案調解協議屬于無效協議，華明公司有權要求泰普公司返還相關款項并承擔賠償責任。涉案調解協議構成橫向壟斷協議，違反反壟斷法的強制性規定，屬于合同無效情形，泰普公司因該涉案調解協議而取得的財產應當予以返還，并應當承擔由此導致的賠償責任。
泰普公司辯稱：(一)雙方不屬于反壟斷法意義上的具有競爭關系的經營者。華明公司的主要生產業務或產品為電力工程業務、有載分接開關及數控設備，只生產銷售兩款無勵磁分接開關，且涉案調解協議約束的只有一款鼓形無勵磁分接開關;而泰普公司生產銷售的全部都是無勵磁分接開關。有載分接開關與無載分接開關之間并不存在競爭關系，故泰普公司和華明公司之間實際上不存在競爭關系，或者說兩家公司只是存在一種理論上的輕微競爭關系。(二)涉案調解協議不是橫向壟斷協議。1.涉案調解協議主要約定的是雙方委托生產開關本體的法律關系，是上下游的交易關系，是生產者與客戶之間的縱向關系，而不是具有競爭關系的經營者之間的橫向關系，故作為橫向壟斷協議的主體不適格。2.涉案調解協議所約定的價格是委托生產價格，并非銷售價格，并未固定或變更商品價格。3.涉案調解協議并未要求華明公司不得生產相關產品，華明公司有權生產銷售任何型號的無勵磁分接開關。雙方無勵磁分接開關在市場中的實際生產或銷售數量，是通過市場競爭確定的，并不是涉案調解協議約定的，涉案調解協議并未限制商品的生產數量或銷售數量。4.涉案調解協議只就無勵磁分接開關本體委托泰普公司生產進行了約定，并未對華明公司對外生產銷售無勵磁分接開關進行限制性約定，華明公司有權生產銷售任何型號的無勵磁分接開關，涉案調解協議并未分割銷售市場。5.從主觀要件看，泰普公司與華明公司沒有排除、限制相關市場競爭的合意。雙方法定代表人的聊天記錄不能證明涉案調解協議是橫向壟斷協議。事實上，泰普公司與華明公司也從未實際實施過排除、限制相關市場競爭的行為。華明公司關于判斷一份合同是否構成壟斷協議和該合同簽訂背景及簽訂目的之間關系的觀點前后自相矛盾。6.泰普公司并不具有很強的市場地位。涉案調解協議不具有排除、限制相關市場競爭的效果，競爭并未被實質性削弱。(三)涉案調解協議沒有橫向壟斷相關約定，雙方事實上也沒有實際實施過橫向壟斷行為，泰普公司無需就涉案調解協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。(四)涉案調解協議是雙方在2015年專利侵權糾紛中達成的，目的是為了解決專利侵權糾紛，防止后續再次發生專利侵權。涉案調解協議合法有效。涉案調解協議性質屬于一般民商事合同，不是專利合同，更不是壟斷協議。因華明公司違反涉案調解協議，泰普公司于2017年1月向湖北省武漢市江夏區人民法院(以下簡稱武漢市江夏區法院)起訴要求華明公司承擔違約責任并支付違約金(以下稱2017年合同違約糾紛)。武漢市江夏區法院作出(2017)鄂0115民初803號民事判決，認定涉案調解協議合法有效。武漢市中級法院作出(2017)鄂01民終4245號民事判決，維持原判。因此，泰普公司不應賠償華明公司損失。
華明公司向原審法院起訴，原審法院于2019年6月5日受理。華明公司起訴請求：1.確認涉案調解協議無效;2.判令泰普公司賠償華明公司經濟損失798626元;3.判令泰普公司賠償華明公司維權合理支出100000元;4.判令泰普公司承擔本案訴訟費用。事實與理由：(一)涉案調解協議屬于反壟斷法第十三條第一款第一項、第二項、第三項所規制的壟斷協議，根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)第五十二條的規定，應認定無效。(二)在2017年合同違約糾紛中，華明公司向泰普公司支付違約金798626元，根據反壟斷法第五十條、合同法第五十八條的規定，該筆款項應由過錯方泰普公司承擔。(三)華明公司為本案支出律師費、差旅費、公證費等費用實際超過100000元，本案中只主張100000元。
泰普公司在原審中辯稱：(一)涉案調解協議屬于一般商務合同，華明公司以壟斷協議糾紛起訴無事實依據和法律依據。(二)涉案調解協議是雙方法定代表人在2015年專利侵權糾紛審理過程中自愿達成的協議，合法、有效。武漢市江夏區法院就涉案調解協議效力已作認定。(三)涉案調解協議約定內容超出2015年專利侵權糾紛中涉及內容，合同條款也與泰普公司所訴涉案專利權脫鉤，與專利侵權或專利轉讓、許可無關。(四)雙方之間不存在競爭關系，華明公司生產、銷售的主要產品是有載分接開關，幾乎沒有無勵磁分接開關，泰普公司生產、銷售開關是無勵磁分接開關，雙方不存在或輕微存在競爭關系，不屬反壟斷法中的競爭者。(五)涉案調解協議約定的是委托生產開關本體，雙方是上下游交易關系或者生產者與客戶之間的縱向關系，雙方作為橫向壟斷協議主體不適格。(六)涉案調解協議不構成壟斷協議，不應承擔100000元合理開支，華明公司所訴798262元損失是泰普公司依據生效判決執行所得的違約金，不屬于華明公司經濟損失，泰普公司不應賠償。請求駁回華明公司的全部訴訟請求。
原審法院經審理查明：
(一)2015年專利侵權糾紛情況
2008年12月10日，泰普公司獲得涉案專利權。2013年12月13日，泰普公司發現華明公司生產、銷售無勵磁調壓的鼓形開關外周套裝有筒狀屏蔽罩產品(以下稱被訴侵權產品)，泰普公司經調查、比對，認為該產品技術特征落入涉案專利權的權利保護范圍。泰普公司對此進行了證據保全。2015年10月12日，泰普公司向武漢市中級法院起訴華明公司及湖北陽光電氣有限公司(以下簡稱陽光公司)，請求判令：1.華明公司立即停止生產被訴侵權產品;2.華明公司賠償泰普公司經濟損失300萬元及承擔維權的合理費用20萬元;3.陽光公司停止使用被訴侵權產品;4.華明公司承擔訴訟費用。審理中，華明公司于2015年11月27日向國家知識產權局申請宣告涉案專利權無效，國家知識產權局受理。同年12月8日，華明公司提交中止該案審理申請。
2016年1月22日，泰普公司的法定代表人劉剛和華明公司的法定代表人肖毅經協商達成一致，雙方簽署涉案調解協議。2016年1月25日，泰普公司申請撤回專利侵權糾紛案的起訴，華明公司申請撤回宣告涉案專利權無效請求，并均已生效。
(二)涉案調解協議主要內容
第一條：泰普公司(合同甲方)、華明公司(合同乙方)有權各自使用自己的品牌和商標銷售變壓器無勵磁分接開關。華明公司承諾發揮自身優勢，保證專攻籠形開關，不再生產制造其他型式的，如條形、鼓形、筒形、鼠籠形等的無勵磁開關本體部分，條形、鼓形、筒形、鼠籠形等開關定義按泰普公司手冊去理解，華明公司不得變相變更定義而規避協議開關本體范圍。1.華明公司不再自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方(或向其購買)除籠形開關以外的所有鼓形、條形、筒形等開關本體及相關零部件，華明公司承接所有鼓形、條形與筒形等開關訂單的機構之外的本體(以下簡稱開關本體)按本協議價格(見附表)委托泰普公司制造后向華明公司供貨。2.華明公司將開關本體委托泰普公司生產，考慮市場以及生產成本因素，雙方同意每兩年就無勵磁開關委托生產價格進行一次重新確認;未能重新達成一致以前，依然執行上次協議價格。3.該產品協議價格達成一致前，華明公司保證：(1)配套給特變電工新疆變壓器廠所有牽引變壓器配套無勵磁開關本體全部委托泰普公司生產，鑒于此前華明公司已以較低價格為西成線生產12臺開關事實，泰普公司為華明公司及用戶著想，維持華明公司基本利潤，如果用戶繼續選用華明公司開關，泰普公司同意西成線后12臺產品單個開關本體以45.000元每臺(不含操縱桿及運費)優惠價格為華明公司生產，但此價格下不為例。(2)如果中標新變開關單相鼓形363KV、10*9檔的開關本體，按10萬元每臺向泰普公司購買。(3)其他所有牽引變配套開關報價，華明公司先落實泰普公司開關本體價格后再自行決定報價，并向泰普公司報價與購買其開關本體。
第三條：雙方各自按照自己實際情況，參與市場競爭，獨立向客戶及第三方報價。任何一方無意干涉對方合法參與所有市場競爭，但雙方同意加強市場協調，一方告知另一方商業秘密后，另一方不得利用此信息進行惡性競爭。
第五條：華明公司將為泰普公司所參股的武漢泰普聯合分接開關股份有限公司(以下簡稱泰普聯合公司)做海外市場代理，華明公司承諾在配變用無勵磁分接開關領域積極拓展泰普公司產品海外市場，泰普公司對華明公司售價為華明公司對用戶實際售價，退稅部分由華明公司享有，且華明公司不自行生產，也不代理其他企業同類產品。泰普公司可同時自行拓展銷售海外市場。
第七條：泰普公司對所提供的無勵磁開關本體的產品質量負責，華明公司要舉證證明泰普公司開關本體的制造質量責任，證明成立后，泰普公司承擔相應法律責任及合理費用。
第十二條：雙方承諾遵守本協議，任何一方違反本協議約定的，應賠償依此給對方造成全部損失并支付違約金，該違約金為整套開關發票含稅總額3倍。
第十七條：泰普公司、華明公司同意，雙方如果再次出現任何糾紛及與本協議有關的一切爭議，雙方應友好協商解決;協商不成的，雙方均應向泰普公司所在地人民法院提起訴訟。
第十八條：本協議自泰普公司、華明公司法定代表人簽字后即生效。
涉案調解協議尾部列明有一項附件條款，附件名稱《協議常規開關本體價格表》(待訂立)，同本協議具同等法律效力。涉案調解協議尾部有泰普公司的法定代表人劉剛簽名及華明公司法定代表人肖毅的簽名，簽約時間2016年1月22日。該協議附件價格列表無。
(三)2017年合同違約糾紛情況
2016年12月14日，泰普公司發現華明公司違反涉案調解協議，向武漢市江夏區法院申請證據保全。武漢市江夏區法院受理后準許其保全申請，采取保全措施，固定、提取相關證據。證據顯示：2016年1月22日至2016年12月12日期間，華明公司銷售給西門子武漢公司無勵磁分接開關12套，含稅總價款261200元。2017年1月20日，泰普公司以華明公司違反涉案調解協議，向武漢市江夏區法院提起訴訟，請求判令：1.華明公司支付違約金1533600元;2.華明公司承擔訴訟費用。華明公司辯稱，涉案調解協議委托價格未能達成一致，該協議未生效;泰普公司指控華明公司違約的證據不足;協議約定的違約金過高，應予調整。
2017年4月22日，武漢市江夏區法院認定：涉案調解協議由雙方法定代表人簽字，且約定法定代表人簽字即生效，故涉案調解協議已經達成、生效。該協議系雙方自愿達成，不違反法律、法規的規定，合法、有效;華明公司制造并銷售給西門子武漢公司無勵磁分接開關違反涉案調解協議的約定，構成違約;涉案調解協議約定了違約金計算方法和計算標準，違約金本身具有懲罰性功能，約定違約金合法、有效。武漢市江夏區法院對華明公司的答辯理由不予支持，判決：一、華明公司支付泰普公司違約金783600元;二、駁回泰普公司其他訴訟請求。案件受理費18602元，減半收取9301元，泰普公司負擔4557元，華明公司負擔4743元。華明公司不服，以與一審抗辯理由基本相同的理由提出上訴。武漢市中級法院于2017年9月18日作出判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費11636元由華明公司負擔。
(四)雙方當事人基本情況及雙方法定代表人聯絡情況
華明公司于1995年4月3日注冊，登記狀態為存續狀態，主營電力設備(除專項)生產、銷售、咨詢;從事貨物及技術進出口業務(依法須經批準的項目經相關部門批準后方可開展經營活動)。公司官網及其制作的《無勵磁分接開關技術手冊》顯示，華明公司生產、銷售無勵磁分接開關。
泰普公司于1998年9月8日注冊成立，登記狀態為存續狀態，主營變壓器(注：原審判決原文此處為“變延期”，存在筆誤)分接開關、變壓器(注：原審判決原文此處為“變延期”，存在筆誤)配件制造;機械加工;物業管理(依法須經審批的項目，經相關部門審批后方可開展經營活動)。泰普公司官網及其《無勵磁分接開關選型手冊》顯示，泰普公司生產、銷售無勵磁分接開關。
泰普公司的法定代表人為劉剛，華明公司的法定代表人為肖毅，雙方法定代表人自2015年10月開始通過微信聊天方式，聯系、溝通、討論2015年專利侵權糾紛問題，協商解決辦法。聊天記錄記載了協議達成前后雙方解決專利侵權案件的想法、思路，條款及協議履行等問題。
(五)分接開關標準
《中華人民共和國國家標準》(GB/T10230.2-2007)中《分接開關第1部分：性能要求和試驗方法》《分接開關第2部分：應用導則》，于2007年7月2日發布，2008年7月1日實施。兩部分前言部分述明其起草單位均包括：泰普公司、華明公司等單位。《中華人民共和國機械行業標準》(JB/T8314-2008)中《分接開關試驗導則》前述部分述明該導則部分的起草單位包括泰普公司、華明公司。
(六)華明公司、泰普公司的開關銷售情況
中國變壓器行業信息網數據顯示：變壓器市場行業各企業產品中標匯總中，前十排名的市場占有率約占70%。
(1)2016年3月24日，華明公司銷售西門子武漢公司E-WG160003無載開關1臺，含稅價格24800元。
(2)2019年8月20日，立業公司出具書面情況說明載明：該公司系國內變壓器的主要生產廠家，從華明公司采購有載開關占比65%，從泰普公司采購的無載開關占比85%。
(3)2019年8月27日，華鵬公司出具書面情況說明載明：該公司系國內主要生產變壓器廠家，從華明公司采購有載開關占比70%，從泰普公司采購無載開關占比90%。
(4)2019年8月27日，正泰公司出具書面情況說明載明：該公司系國內主要生產變壓器廠家，從華明公司采購有載開關占比70%，從泰普公司采購無載開關占比50%。
(5)2019年9月2日，泰開公司出具書面情況說明載明：該公司系國內主要生產變壓器廠家，從華明公司采購有載開關占比70%，從泰普公司采購無載開關占比90%。
(6)2019年8月29日，特變電工出具書面情況說明載明：該公司系國內主要生產變壓器廠家，從華明公司采購有載開關占比70%，從泰普公司采購無載開關占比80%。
(7)2019年9月3日，達馳公司出具書面情況說明載明：該公司系國內主要生產變壓器廠家，從華明公司采購有載開關占比50%，從泰普公司采購無載開關占比10%。
(8)2019年9月3日，西電公司出具訂貨情況說明載明：該公司與華明公司具有合作關系，從華明公司采購有載開關占比60%，從泰普公司采購無載開關占比5%。
(七)華明公司的訴訟支出情況
華明公司為本案訴訟，于2019年6月15日，與上海朱妙春律師事務所簽訂聘請律師合同。該合同約定：該所為華明公司提供律師服務，費用30萬元，第一筆費用10萬元應于合同簽訂后支付，第二筆費用20萬元應在涉案調解協議被認定為無效后5日內支付。2019年6月18日，該律師服務合同生效后，華明公司向該所支付第一筆律師費10萬元。本案原審庭審中，華明公司明確主張其維權合理費用以10萬元律師費為限。
(八)2017年合同違約糾紛的執行情況
2019年11月1日，武漢市江夏區法院立案執行前述生效判決后作出(2019)鄂0115執6097號結案通知書，認定：已經扣劃華明公司執行案款798626元，發還泰普公司執行款788343元，轉執行費10283元，該案全部執行完畢。
原審法院認為，本案爭議焦點為涉案調解協議是否構成壟斷法意義上的橫向壟斷協議，以及本案民事責任應如何承擔。
(一)關于華明公司、泰普公司之間是否存在反壟斷法上的競爭關系
華明公司和泰普公司主營范圍中都包括變壓器產品的駐極體配件變壓器開關產品，且實際經營中，都向變壓器生產廠商提供變壓器開關產品，具有競爭法意義上的競爭關系。第一，華明公司、泰普公司提交的企業法人營業執照顯示，華明公司主營范圍包括電力設備生產、銷售、咨詢業務，泰普公司主營范圍包括變壓器分接開關、變壓器配件制造、機械加工等業務。兩者產品服務對象均與電力設備相關，行業領域、市場范圍相關，具有競爭關系。第二，根據華明公司提交的華明公司、泰普公司官網宣傳、產品手冊等信息，華明公司主營的產品中包括有載開關、無載開關，泰普公司主營產品為無載開關，其服務的對象均為電網服務項目中的變壓器產品，且市場范圍基本相同，只是主打產品存在區分，泰普公司只生產無載開關，華明公司產品除無載開關外，還生產有載開關。第三，華明公司提交的相關數據統計說明，雙方都是相關變壓器生產廠家變壓器配件產品有載開關、無載開關的供貨方，華明公司有載開關份額占比明顯超過無載開關的占比份額，泰普公司則只銷售無載開關，故只有無載開關的占比數據。這些變壓器產品生產廠家都是華明公司和泰普公司的共同客戶，但產品種類、技術要求并不完全相同。由此，可以認定，華明公司、泰普公司之間在變壓器開關市場存在產品交叉業務，雙方之間存在競爭法意義上的競爭關系。泰普公司抗辯其與華明公司之間不存在競爭關系，原審法院不予支持。
(二)關于涉案調解協議是否具有反壟斷法上的壟斷協議的屬性
要判斷某一協議是否具有壟斷協議的屬性，不應簡單地從協議的字面含義去理解，而應多角度的審查、分析、判斷協議權利義務條款內容。原審法院對涉案調解協議簽訂背景、協議條款及履行效果審查和分析后認為，涉案調解協議條款不具有壟斷協議屬性，不應認定為壟斷協議。理由如下：
1.基于雙方之間涉案調解協議背景分析，雙方簽訂涉案調解協議的目的在于了結雙方之間業已存在并已訴訟到法院的專利侵權爭議及避免專利侵權爭議再次發生。雙方簽訂涉案調解協議并不在于通過涉案調解協議促使雙方協議結盟進入競爭市場參與競爭。涉案調解協議目的在于約束雙方之間的競爭與合作，不在于約束競爭市場的競爭。第一，華明公司、泰普公司證據顯示，雙方于2015年10月12日在武漢市中級法院訴訟的泰普公司訴華明公司及陽光公司侵害其涉案專利權的專利侵權糾紛，立案并進入審理程序。在2015年專利侵權糾紛中，泰普公司是涉案專利的專利權人，指控華明公司生產、銷售的被訴侵權產品技術特征落入泰普公司涉案專利的專利權保護范圍構成侵權。該專利侵權糾紛已經開庭審理。宣判前，泰普公司和華明公司法定代表人經過協商，擬和解解決專利侵權糾紛，最終達成涉案調解協議。事后，泰普公司撤回其專利侵權指控，華明公司亦撤回其宣告涉案專利權無效審查申請。以上是泰普公司與華明公司之間簽訂涉案調解協議的背景。該事實表明，涉案調解協議是基于專利侵權訴訟所簽，目的在于了結雙方之間的專利侵權糾紛，協議議定條款圍繞專利侵權糾紛所指被訴侵權產品的生產與銷售及避免雙方專利侵權糾紛再次發生。第二，華明公司提交的聊天記錄顯示，涉案調解協議達成前后，泰普公司的法定代表人就協議條款表達意見時言及內容涉及無載開關產品的價格、專利侵權糾紛專利免費許可等內容。經審查，聊天記錄起止時間自2015年9月至同年年底，既有專利侵權糾紛了結方案的內容，也有涉案調解協議的內容，時間跨度較長，聊天內容是協議簽訂前各自的想法和主張，并未載入成為涉案調解協議的權利、義務條款。華明公司主張依此認定泰普公司簽訂涉案調解協議的目的在于實施固定價格、限制生產銷售數量、分割市場等壟斷行為的依據不足，原審法院不予支持。
2.根據涉案調解協議約定的權利、義務內容分析，協議并未針對無勵磁開關產品固定變更價格、限制生產銷售數量及分割市場等事項進行約定，對應條款不具有反壟斷法第十三條第一至第三項所規制的壟斷屬性，不能認定為壟斷協議。第一，涉案調解協議第一條內容顯示，華明公司、泰普公司有權各自使用自己品牌和商標銷售變壓器無勵磁開關。華明公司承諾發揮自身優勢，保證專攻籠形開關，不再生產制造其他形式的，如條形、鼓形、筒形、鼠籠形等的無勵磁開關本體部分，華明公司不得變相變更定義而規避協議開關本體范圍。該條表明，華明公司承諾產品范圍為其自身具有優勢的籠形開關的范圍，結合2015年專利侵權糾紛指控，籠形以外的范圍的產品可能落入泰普公司涉案專利的權利保護范圍。由于專利侵權糾紛的指控，華明公司承諾避免籠形以外的產品范圍，協議條款實際意義在于避免專利侵權再次被訴。這些條款僅僅解決雙方之間的專利侵權爭議，而非依此劃定產品范圍改變市場競爭。此外，該條還包括如下三個二級條款，其一是籠形開關以外的開關本體及其配件，華明公司按雙方議定價格委托泰普公司制造和供貨，華明公司不再自行制造和委托泰普公司以外的第三方生產和制造。該條約定表明，華明公司與泰普公司之間因籠形開關以外的特定的開關本體及配件供應達成委托加工的協議，華明公司與泰普公司因此建立委托代工的商務合作關系，并不代表雙方之間整體結盟影響市場。其二、其三分別為委托代工價格約定條款和處理存在爭議的特變電工已有供貨的遺留問題的條款，與委托代工、專利侵權糾紛有關。華明公司將第一條解讀為固定變更價格、分割市場及限制生產銷售數量條款與協議內容不符。第二，根據涉案調解協議第五條約定，華明公司將為泰普公司參股的泰普聯合公司做海外市場代理，泰普公司承諾在配變用無勵磁開關領域積極拓展泰普公司產品的海外市場，泰普公司對華明公司售價為對用戶的實際售價，退稅部分為華明公司享有。華明公司不自行生產也不代理其他企業同類產品。泰普公司可以同時自行拓展銷售海外市場。該條約定華明公司為泰普公司做海外產品市場代理，代理產品市場為泰普公司參股公司的海外產品銷售市場，但值得注意的是約定的海外代理市場是泰普公司參股的公司的海外市場，而非泰普公司自己的海外市場;且海外市場代理并非零價格代理，退稅部分歸屬于華明公司。所以，這種海外市場代理約定的并非免費的代理。總體而言，該條款約定屬于雙方對關聯海外市場代理的約定，屬于海外商務合作范疇，并非屬于華明公司與泰普公司結盟分割海外產品市場的約定。華明公司該項指控無事實依據。另，涉案調解協議第十二條約定，如華明公司所言，該條款系對第一條、第五條權利義務條款的擔保條款。因涉案調解協議第一條及第五條均不具有雙方結盟固定變更價格、限制產品生產與銷售及分割市場的特征，其擔保條款也非如此。綜上分析，原審法院認定，華明公司與泰普公司雖然在變壓器開關生產、銷售市場存在競爭關系，但雙方達成的涉案調解協議不能解讀出所約定的權利、義務屬性具有反壟斷法第十三條第一至第三項所列情形的壟斷協議的屬性，涉案調解協議不應認定為壟斷協議。華明公司該項指控無事實依據和法律依據，不予支持。
3.根據涉案調解協議履行效果分析，涉案調解協議如若履行，并不具有反壟斷法第十三條所規制的壟斷效果。判斷某一協議是否具有壟斷屬性，除協議條款靜態分析外，還應對協議履行效果是否具有壟斷屬性進行動態分析。第一，關于涉案調解協議壟斷效果的舉證責任問題。根據反壟斷法及其司法解釋的規定，本案中，華明公司除應承擔涉案調解協議具有壟斷屬性外，還應承擔證明涉案調解協議履行可能導致壟斷效果的舉證責任。根據前述分析，涉案調解協議第一條、第五條、第十二條不具有反壟斷法第十三條第一款規定的固定變更商品價格、限制生產銷售數量、分割市場的屬性。因此，華明公司應該承擔該協議屬于壟斷協議的舉證責任。華明公司援引《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條的規定，要求泰普公司對涉案調解協議不具有排除限制競爭的效果承擔舉證責任并無法律依據。第二，華明公司提交的中國變壓器行業信息網數據總匯數據顯示，2016～2019年度中，變壓器產品市場占比70%左右生產廠家基本上來自排名前十的中標單位，產品市場相對穩定、集中。華明公司、泰普公司是變壓器開關生產廠家，華明公司生產有載開關和無載開關，泰普公司只生產無載開關，但雙方都是變壓器產品主要生產廠商的供應商。涉案調解協議第一條對籠形開關及其他型式的開關的委托加工、產品買賣等事項雖有約定，但涉案調解協議2016年1月22日簽署以來，并無證據證明變壓器開關配件市場及變壓器市場的競爭態勢有所消減或消除。第三，屬于變壓器產品主要生產廠商的泰開公司、華鵬公司、立業公司、特變電工、西變公司、達馳公司及正泰公司向原審法院出具有載開關、無載開關采購數據及占比的情況說明顯示，這些公司向華明公司采購的有載開關占比數據分別為70%、70%、65%、70%、60%、50%、70%，向泰普公司采購的無載開關占比分別為90%、90%、85%、80%、5%、10%、50%。這些數據說明，泰開公司等公司都是變壓器產品的生產廠商，華明公司、泰普公司都是其變壓器產品的配件供應商。華明公司、泰普公司主打產品不同，向下游生產廠商供貨種類、規格、型號等自然不同，單個變壓器產品的生產廠商本身采購不同型號產品及其數量的占比并不能代表所涉配件產品的供貨方對整體市場的分割;這種不同也不能說明涉案調解協議第一條中對無載開關委托加工、產品買賣條款的約定直接對開關產品配件競爭市場進行了限定。第四，華明公司提交的2016年3月24日華明公司銷售給西門子武漢公司的一臺無載開關的銷售發票顯示，該發票載明交易產品為無載開關，銷售單價(含稅)為24800元。華明公司以此證明迫于涉案調解協議壓力，產品價格遠低于泰普公司價格，但對該證明目的除該證據本身外，并無其他證據進行印證。更為重要的，一是無載開關的產品種類繁多，并非無載開關都不區分產品種類、規格、型號，都以一個統一的價格對外銷售;二是涉案調解協議簽訂時間為2016年1月22日，票據所指的無載開關產品從其生產到銷售，進入市場必需一定周期，該證據僅為一張銷售發票，無時間、地域、市場、價格等應予考查的數據，以此證據證明華明公司低價銷售源于涉案調解協議的主張則過于單薄;三是涉案調解協議本身對無載開關的產品價格并未達成，也未限定，不能將某一產品的價格與泰普公司同類產品的價格簡單比較后就得出價低的結果并將這一結果歸責于涉案調解協議履行效果。第五，華明公司于并未舉證證明雙方簽訂該協議后形成結盟關系，并由此通過價格限定、產銷數量限制及分割市場、原材料采購等市場劃分手段，影響市場，限制、消除競爭。
因此，華明公司對涉案調解協議的履行效果具有壟斷屬性的舉證責任并未完成，其主張涉案調解協議履行效果具有壟斷屬性的證據不足。故現有證據不足以證明該調解協議履行存在壟斷法第十三條第一款第一項至第三項所規制的壟斷行為的特性。
綜上，原審法院認為，現有證據不能證明涉案調解協議第一條、第五條、第十二條具有固定變更價格、限制生產銷售數量、分割市場的壟斷屬性，不足以認定涉案調解協議為壟斷協議。華明公司、泰普公司雙方法定代表人簽署涉案調解協議行為不屬于反壟斷法第十三條所規制的壟斷行為。華明公司據其所訴，請求判令泰普公司承擔合同違約糾紛中華明公司因涉案調解協議被判違約的違約金損失的賠償責任無法律依據。
原審法院依照《中華人民共和國反壟斷法》第三條第一項、第十二條、第十三條第一款第一項、第二項、第三項、第十三條第二款，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條、第十四條、第十五條，《中華人民共和國合同法》第五十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修正)第六十四條第一款、第六十五條第一款、第一百四十二條的規定，判決：駁回上海華明電力設備制造有限公司的全部訴訟請求。本案原審案件受理費13786元，由上海華明電力設備制造有限公司負擔。
本院二審期間，華明公司提交了1份證據：訂單編號為CG2017××××的訂貨通知書，簽訂日期2017年10月23日，供方“上海華明電力設備制造有限公司”，需方“特變電工股份有限公司新疆變壓器廠”，規格型號“WDGII630/XXXXXX”(即單相鼓形、正反調、7檔無勵磁分接開關)，單價38500元。擬結合原審提交的證據8證明，泰普公司依據涉案調解協議要求華明公司接受的相關產品的報價遠遠高于華明公司對外銷售的價格，涉案調解協議的目的在于通過限制競爭對手生產數量、劃分產品銷售市場來大幅度提高相關產品價格。
華明公司原審提交的證據8為雙方法定代表人的聊天記錄，載明：泰普公司于2017年11月14日提供的“牽引變開關指導價格表”中單相鼓形250-XXXXXX正反調、7檔無勵磁分接開關的單價97500元;泰普公司于2018年1月29日提供的“牽引變開關指導價格表”中單相鼓形250-XXXXXX正反調、7檔無勵磁分接開關的單價97500元;泰普公司于2018年11月19日提供的“開關本體提成表(草案)”中單相鼓形250-XXXXXX正反調、7檔無勵磁分接開關的單價75000元。
泰普公司質證意見為：對該證據的真實性、合法性、關聯性及證明目的均有異議。該文件是雙方協商文件，不是最終簽約文件，對雙方不具有約束力，且分接開關種類繁多，僅憑一份合同并不能證明相關產品的市場銷售價格。
本院認證意見為：認可該證據的真實性、合法性、關聯性。理由為：該證據為供需雙方訂貨通知書，記載有產品的單價、數量、交貨地點和交貨日期，供方華明公司蓋有公章，需方特變電工股份有限公司新疆變壓器廠有簽名，故該證據可視為產品訂購合同。對于該證據能否實現其證明目的將結合全案事實在說理部分進行闡述。
原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本院另查明：
(一)關于分接開關領域的術語
《中華人民共和國國家標準》(GB/T10230.2-2007)《分接開關第2部分：應用導則》中記載：“分接開關是用來改變變壓器的匝數比從而調節變壓器電壓的一種裝置。能夠完成這種操作的分接開關，一般可分為兩種基本類型：有載分接開關、無勵磁分接開關。”“有載分接開關是設計成在變壓器勵磁和帶負載的情況下能夠改變變壓器的分接位置，從而改變其匝數比，在完成這種變化時不需要中斷電源。”“無勵磁分接開關用于在變壓器無勵磁的狀態下來變換分接位置，從而改變變壓器的匝數比。”
行業內也將無勵磁分接開關稱為無載分接開關，或簡稱無勵磁開關、無載開關;將有載分接開關簡稱有載開關。
(二)關于原審法院事實查明部分記載的泰普公司法定代表人劉剛與華明公司法定代表人肖毅的微信聊天內容
泰普公司法定代表人劉剛與華明公司法定代表人肖毅的微信聊天記錄涉及對第三方的產品報價、調價以及保持高價的內容。如涉案調解協議簽訂前劉剛在微信中對肖毅說：“XXXXXX”“XXXXXX”“這次達成協議的目標是：雙贏，共同維護市場繁榮。……。雙方要在較高價格下去做市場……。”在涉案調解協議簽訂后，劉剛在微信中對肖毅說：“今后主要是一起向市場要效益，許多低價可以適當調價，高的穩住價格沒有問題，暫時沒有其他人參與競爭，如果有人參與競爭了咱們再隨時協調。”聊天記錄中協議簽署前后協商草案內容中也存在對銷售市場、產品價格以及銷售數量加以約束的條款。原審法院僅認定“聊天記錄記載了協議達成前后雙方解決專利侵權案件的想法、思路，條款及協議履行等問題”，上述事實認定僅認定部分事實，忽略了本案核心爭議焦點是否達成壟斷協議的相關事實。至于雙方聊天記錄是否屬于華明公司所主張的雙方達成橫向壟斷協議的溝通過程，將結合全案事實在說理部分予以闡述。
(三)關于涉案調解協議其余條款內容
涉案調解協議存在條文編號錯誤，缺少第二條。除原審判決查明部分外，其余條款如下(依協議原文的條文編號)：
第四條：為了實現產品的系列化和標準化，雙方有意在生產制造領域進行合作。并在開關本體上按泰普公司所提供的開關本體尺寸向用戶配套。
第六條：開關本體尺寸按甲方選型手冊尺寸執行。雙方組織技術人員對相關產品參數(包括并不限于技術參數、安裝尺寸和使用規范等)進行前期溝通，達成一致意見后相互確認(尤其是本體與機構的結合處)。泰普公司將幫助華明公司編制一個簡版的選型手冊，以利于華明公司提升市場響應的主動性與及時性。超出手冊范圍的其他特殊產品(包括絕緣等試驗參數超過市場上最常規產品的部分)，由泰普公司提供設計圖紙與本體報價。
第八條：雙方確認沒有未盡的知識產權糾紛。
第九條：雙方承諾尊重對方的知識產權，不侵犯雙方合法權益，共同維護雙方合法權益。
第十條：雙方同意就替代進口開關上及特種開關上加強合作，信息共享，避免雙方之間的惡意價格競爭，共同應對國外公司。一般來說如果一方告知另一方價格信息，被告知方成交價格不能低于主動告知方。
第十一條：雙方建立有效的聯絡機制，一方提出問題，無論是否同意，對方要及時答復。雙方建議一對一的專職人員對接，保持信息暢通。出現新的問題時雙方高層及時溝通。
第十三條：除非雙方書面一致同意終止本協議，則本協議一直有效延續。如果有任何一方提出終止本協議的，應該獲得對方書面確認，否則本協議繼續有效延續。
第十四條：雙方約定每半年(6月30日、12月31日)華明公司向泰普公司以現匯方式清算貨款一次。
第十五條：雙方同意就本協議內容保密，不向任何第三方泄露。雙方請求人民法院不將本協議內容在網上公開。
第十六條：以上協議中有關條款如與法律相違背時，則此條由雙方按原本意再協商完善，但不影響其它條款的有效性。
(四)關于2018年合同違約糾紛情況
2018年6月11日，泰普公司以華明公司違反涉案調解協議約定向特變電工新疆變壓器廠銷售產品為由，起訴華明公司，該案由武漢市江夏區法院一審[(2018)鄂0115民初2426號]，武漢市中級法院二審[(2019)鄂01民終1973號]。2018年12月4日，武漢市江夏區法院作出一審判決：華明公司支付違約金5100000元。華明公司不服，提出上訴。武漢市中級法院審理后認為，一審法院對案件基本事實未予查清，可能影響對案件的實體審理，于2019年5月10日作出裁定：撤銷一審判決、發回武漢市江夏區法院重審。武漢市江夏區法院于2019年6月5日重新立案[(2019)鄂0115民初5545號]，審理過程中，華明公司以涉案調解協議有效性存在異議并已向武漢市中級法院另行提起訴訟(即本案)為由，請求中止審理。2019年6月27日，武漢市江夏區法院作出裁定，中止該案訴訟。
(五)關于涉案專利權情況
涉案專利權為發明專利權，名稱為“一種帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關”，專利號為ZL200610XXXXXX.3.申請日期為2006年6月2日，授權公告日為2008年12月10日。
涉案專利權利要求1：“一種帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關，包括有上、下支座，上、下支座間穿裝有轉軸并聯接絕緣體，轉軸一端與操作機構相連，在轉軸上安設有動觸頭，動觸頭的周向對應安設有與其配置的靜觸頭，其特征在于在靜觸頭組的外周套裝有筒狀的屏蔽罩，在屏蔽罩的內側或/和外側設置絕緣筒。”
涉案專利權的說明書摘要：“該發明專利涉及一種用于變壓器中的帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關，包括有上、下支座，上、下支座間穿裝有轉軸并聯接絕緣體，轉軸一端與操作機構相連，在轉軸上安設有動觸頭，動觸頭的周向對應安設有與其配置的靜觸頭，其不同之處在于在靜觸頭組的外周套裝有筒狀的屏蔽罩。此外，還可在屏蔽罩的內側或/和外側設置絕緣筒，并在筒形屏蔽罩的一端或兩端安設屏蔽端圈。該發明能有效改善開關的電場分布，開關局部放電量將大大降低，可使分接開關的結構變得簡單緊湊，開關的體積相應縮小，從而使開關占用變壓器有效空間減少，同時簡化開關加工工藝，降低開關制造成本及變壓器使用與制造成本，并使分接開關使用性能的穩定可靠性進一步增強。”
涉案專利權的說明書“技術領域”中記載：“本發明涉及一種用于變壓器中的帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關，是對現有無勵磁分接開關的改進。”
涉案專利權的說明書“背景技術”中記載：“在中國專利CN2308152Y、CN2454878Y、CN2249959Y中提出了幾種結構不同的無勵磁分接開關及無勵磁鼓形分接開關，這些開關均具有結構緊湊、自身體積較小，因而使用時占用變壓器內部空間小、操作輕便、可靠等特點。但是隨著開關額定電壓等級的提高及變壓器的主要性能指標之一——局部放電量限制要求的大幅度提高，在較高電壓等級變壓器上安裝的分接開關的局部放電性能往往成為變壓器的薄弱環節，......不得不在開關與變壓器箱體及線圈間留充分絕緣距離來降低場強，從而使變壓器體積大量增大，這樣將增大開關制造成本及變壓器使用與制造成本，甚至裝運成本，而且局部放電量大也使變壓器運行可靠性大幅降低。”
本院認為，根據當事人的訴辯意見以及案件事實，本案二審階段的爭議焦點為：涉案調解協議是否因違反反壟斷法的強制性規定而無效，以及華明公司主張的損害賠償及本案合理開支是否應予支持。
(一)關于涉案調解協議是否因違反反壟斷法的強制性規定而無效
本案中，華明公司主張涉案調解協議屬于固定價格、限制生產銷售數量、分割市場的橫向壟斷協議，因違反反壟斷法第十三條第一款第一項、第二項、第三項的規定而無效。判斷涉案調解協議是否因違反反壟斷法強制性規定而無效，首先要判斷涉案調解協議是否構成反壟斷法所明文禁止的橫向壟斷協議，進而再判斷協議應被全部無效還是部分無效。
1.涉案調解協議是否構成反壟斷法所明文禁止的橫向壟斷協議
特定協議構成反壟斷法第十三條第一款所明文禁止的橫向壟斷協議，需要具備如下三個條件：協議的主體屬于具有競爭關系的經營者;協議內容符合反壟斷法第十三條第一款明文規定的形式要求;協議具有排除、限制競爭的效果。對此，本院具體分析如下：
第一，關于華明公司、泰普公司之間是否存在反壟斷法上的競爭關系
泰普公司在二審中主張，有載變壓器只能使用有載分接開關，無載變壓器只能使用無載分接開關，有載分接開關與無載分接開關之間不具有替代關系;華明公司主要業務為有載分接開關、電力工程及數控設備，無載分接開關不是華明公司的主要業務，而泰普公司生產、銷售的都是無載分接開關;根據涉案調解協議約定，雙方之間是委托生產開關本體的法律關系，屬于上下游的交易關系，不具有橫向競爭關系。
對此，本院認為，反壟斷法第十三條第一款意義上的競爭關系是指在生產或者銷售過程中處于同一階段的兩個或兩個以上的經營者提供具有替代關系的產品或者服務，或者具有進入同一產品或者服務市場的現實可能性。根據在案事實，華明公司、泰普公司均生產、銷售無載分接開關，兩者應當屬于生產、銷售同一產品的經營者，且根據原審法院查明的華明公司、泰普公司的開關銷售情況，雙方均具有一定的市場影響力。涉案調解協議中包含華明公司委托泰普公司生產特定類型開關本體的約定，并不能改變兩者之間在同類產品上的競爭關系。原審認定雙方之間存在反壟斷法第十三條第一款意義上的競爭關系并無不當，本院予以確認。
第二，關于涉案調解協議是否符合反壟斷法第十三條第一款第一項至第三項規定的形式要求
華明公司主張，根據涉案調解協議的約定，華明公司僅能生產籠形開關，對籠型開關以外的所有型式的無勵磁分接開關不能自行生產，只能通過泰普公司供貨轉售給下游客戶，且華明公司的市場銷售價格也被加以固定;另外，在海外市場，華明公司需要為泰普公司持股的公司生產的無勵磁分接開關作市場代理，不得自行生產或代理其他企業同類產品。故，主張涉案調解協議構成反壟斷法第十三條第一款所規定的分割銷售市場、限制商品生產銷售數量、固定商品價格的橫向壟斷協議。對此，本院分析如下：
反壟斷法第十三條第一款規定：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：(一)固定或者變更商品價格;(二)限制商品的生產數量或者銷售數量;(三)分割銷售市場或者原材料采購市場;(四)限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品;(五)聯合抵制交易;(六)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”在認定經營者之間達成的協議是否符合反壟斷法第十三條第一款明文列舉的橫向壟斷協議的形式時，不宜將協議內容與該款所列的五種類型的橫向壟斷協議機械對照，而應當從市場競爭秩序的角度，對協議內容進行整體分析，對相關協議條款的內容及其關聯性、實際或者潛在產生的排除、限制競爭的效果等進行綜合考量。
首先，涉案調解協議具有分割銷售市場的內容。涉案調解協議第一條將無勵磁分接開關按照型式劃分為籠形開關和其他型式開關兩類，相應的無勵磁分接開關國內市場被劃分為籠形無勵磁分接開關市場和其他型式無勵磁分接開關市場。該條明確約定，華明公司不得自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方制造(或向其購買)除籠形開關以外的所有型式如條形、鼓形、筒形、鼠籠形等的無勵磁分接開關本體及相關零部件。同時，涉案調解協議第五條將無勵磁分接開關按照生產企業劃分為泰普公司所參股的泰普聯合公司生產的開關和其他企業生產的開關，相應的無勵磁分接開關海外市場被劃分為泰普聯合公司生產的開關的市場和其他企業生產的開關的市場。該條明確約定，華明公司不得在海外市場自行生產泰普公司所參股的泰普聯合公司的同類產品，也不得代理其他企業同類產品。顯然，上述約定分割了無勵磁分接開關的銷售市場：在國內市場，華明公司只能自己生產和銷售籠型開關，籠型開關以外的所有無勵磁分接開關均由泰普公司控制;在海外市場，華明公司只能銷售泰普聯合公司的產品，排除、限制了華明公司及其他生產同類產品的企業在無勵磁開關市場的競爭。因此，應當認定涉案調解協議第一條、第五條約定的內容符合反壟斷法第十三條第一款第三項明文規定的橫向壟斷協議的形式要求。
其次，涉案調解協議具有限制商品生產和銷售數量的內容。由以上分析還可知，涉案調解協議的第一條、第五條以停止生產、限制特定品種商品銷售數量的方式限制華明公司產品的生產數量、銷售數量，由此可能導致相關商品的供應量減少、商品價格上漲，進而最終損害消費者的利益。因此，應當認定涉案調解協議第一條、第五條約定的內容也符合反壟斷法第十三條第一款第二項明文規定的橫向壟斷協議的形式要求。
再次，涉案調解協議具有固定商品價格的較大可能性。涉案調解協議第一條約定，華明公司承接除籠形開關以外的無勵磁分接開關的訂單，開關本體需按照協議約定價格委托泰普公司制造后向華明公司供貨，泰普公司、華明公司每兩年就無勵磁開關委托生產價格進行一次重新確認;在產品價格協議達成一致以前，除指定交易外，“其他所有牽引變配套開關報價，華明公司先落實泰普公司開關本體價格后再自行決定報價，并向泰普公司報價與購買其開關本體。”顯然，涉案調解協議中所約定的雖然是華明公司委托泰普公司生產產品的價格，但涉案調解協議已經約定華明公司不得自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方(或向其購買)除籠形開關以外的無勵磁分接開關本體及相關零部件，因此在生產方或供貨方唯一的情況下，成本、利潤率相對確定，直接導致華明公司對外銷售商品的價格與華明公司委托泰普公司生產產品的價格掛鉤，具有固定銷售價格的較大可能性。泰普公司關于涉案調解協議所約定的價格是委托生產價格，并非銷售價格，不屬于固定商品價格的主張，難以成立。
同時，涉案調解協議第五條也約定，在海外無勵磁分接開關市場，泰普公司對華明公司的售價為華明公司對用戶的實際售價。由于涉案調解協議限定華明公司在海外市場只能銷售泰普聯合公司的產品，在供貨方唯一的情況下，華明公司對外銷售價格已經被泰普公司所限定。此外，涉案調解協議第十條約定，就替代進口開關及特種開關，泰普公司、華明公司之間，如果一方告知另一方價格信息，被告知方成交價格不能低于主動告知方。這就意味著，在替代進口開關及特種開關上，雙方的自主定價權互相制約，極易達成價格同盟。因此，應當認定涉案調解協議第一條、第五條、第十條約定的內容具有固定商品價格的較大可能性，符合反壟斷法第十三條第一款第一項明文規定的橫向壟斷協議的形式要求。
最后，關于涉案調解協議的整體評價。涉案調解協議以第一條、第五條、第十條為核心，約定停止生產特定品種商品、限制特定品種商品銷售、協調及固定價格，并輔之以信息聯絡、違約懲罰等手段，強化了分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定商品價格的效果。因此，涉案調解協議符合反壟斷法第十三條第一款第一項至第三項規定的形式要求。
第三，關于涉案調解協議是否具有排除、限制競爭的效果
《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第一項至第五項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。”依據上述規定，反壟斷法第十三條第一款明文列舉的五種類型壟斷協議，包括固定或變更價格協議、限制商品生產或銷售數量協議、分割銷售市場協議等，屬于常見的具有排除、限制競爭效果的典型的橫向壟斷協議類型，該種協議一旦形成，一般就會具有損害市場競爭的實際效果或者潛在效果，除非被告能夠證明該協議具有促進競爭的效果且該效果超過了其排除、限制競爭的效果。對于涉案調解協議是否具有排除、限制競爭的效果，本院分析如下：
首先，關于反壟斷法第十三條第一款第一項至第五項規定的壟斷協議競爭效果的舉證責任。根據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條的規定，對于反壟斷法第十三條第一款第一項至第五項規定的壟斷協議的，原則上可以推定其具有排除、限制競爭的效果，原告無需就此承擔舉證責任，而由被告對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。根據前文分析，華明公司、泰普公司在無載分接開關市場存在競爭關系，涉案調解協議符合反壟斷法第十三條第一款第一項、第二項、第三項規定的橫向壟斷協議的形式要求，一旦達成，一般就會產生排除、限制競爭的實際效果或潛在效果，可以推定其具有排除、限制競爭的效果。因此，泰普公司應當對涉案調解協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。本案中泰普公司并無充分證據證明涉案調解協議具有促進競爭的效果且該效果超過了其排除、限制競爭的效果，故應當認定涉案調解協議具有排除、限制競爭的效果。原審判決相關舉證責任分配不當，本院予以糾正。
其次，關于涉案調解協議是否產生排除、限制競爭的實際效果。泰普公司辯稱，國內分接開關廠家共有幾十家，還有多家國外品牌廠家在中國開展業務，泰普公司市場總份額極小。涉案調解協議只約定除籠形開關外的無勵磁分接開關本體委托泰普公司生產，并未限制華明公司對外生產銷售無勵磁分接開關，故協議并不具有排除、限制相關市場競爭的效果。對此，本院認為，前已述及，涉案調解協議在形式上構成反壟斷法第十三條所禁止的三類橫向壟斷協議，一旦達成，一般就會產生排除、限制競爭的實際效果或潛在效果，且通常情況下，協議參與方的市場份額越高，其排除、限制競爭效果越顯著。根據在案證據，泰普公司在無載分接開關市場上具有較強市場影響力，華明公司亦是重要的無載分接開關供應商之一，雙方達成分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定商品價格的涉案調解協議一經實施，明顯會對市場競爭產生排除、限制效果。無勵磁分接開關組件中，本體部分為核心組成部分，其他組件均屬于附屬配件，涉案調解協議僅對本體部分價格進行約定已經足以影響產品價格。而且，華明公司二審提交的新證據及原審證據顯示，涉案調解協議簽署后，泰普公司向華明公司發送的指導價格表中無勵磁分接開關的單價均要遠高于華明公司自身對外的銷售價格。雙方法定代表人的微信聊天記錄也顯示，泰普公司曾多次向華明公司提出要保持高價(如“雙方要在較高價格下去做市場”“許多低價可以適當調價，高的穩住價格沒有問題”)。可見，涉案調解協議的實施將導致相關產品價格上漲，損害下游經營者及終端用戶的利益。泰普公司的相關主張，錯誤理解了反壟斷法第十三條第一款第一項至第五項所規定的壟斷協議競爭效果的舉證責任，且與事實不符，難以成立。
最后，關于涉案調解協議的排除、限制競爭效果與該協議的達成背景及當事人主觀動機的關系。華明公司上訴主張，判斷涉案調解協議是否構成壟斷協議與協議達成的背景或當事人的主觀動機無關，同時主張以泰普公司與華明公司法定代表人的聊天記錄，即涉案調解協議的磋商過程，證明泰普公司具有通過涉案調解協議排除、限制市場競爭的目的。泰普公司辯稱，華明公司關于判斷涉案調解協議是否構成壟斷協議和該合同簽訂背景及簽訂目的之間關系的觀點前后自相矛盾。對此，本院認為，反壟斷法第十三條第二款規定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”根據該款規定，經營者之間達成的協議是否屬于反壟斷法所禁止的壟斷協議，應以該協議是否具有排除、限制競爭的效果為核心標準。在具體認定時，可以綜合考慮協議約定的具體內容、實施協議對市場競爭可能產生的實際效果或者潛在效果、協議的目的等因素確定。協議的簽訂背景及各方達成協議時的主觀動機等可以作為認定的參考。由于涉案調解協議的簽訂背景及雙方簽訂涉案調解協議的主觀動機僅僅是參考因素，即使雙方法定代表人的聊天記錄等協議背景信息可以證明泰普公司具有通過涉案調解協議排除、限制市場競爭的主觀動機，僅此亦不足以確定或者否定涉案調解協議對市場競爭的效果如何。因此，對華明公司就此問題的相關上訴主張，本院難以完全認同。
綜上，涉案調解協議構成分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定商品價格的橫向壟斷協議，華明公司的相關上訴理由成立，應予支持。
2.關于涉案調解協議與專利侵權糾紛之間的關系
華明公司上訴主張，原審判決認定，華明公司在涉案調解協議中承諾只生產籠形開關，是因為籠形以外的產品可能落入泰普公司涉案專利權的保護范圍，因此相關協議條款在于避免專利侵權再次被訴，原審判決的上述認定缺乏查證，存在事實認定遺漏。而泰普公司則辯稱，涉案調解協議是雙方在2015年專利侵權糾紛一案中達成，雙方簽訂涉案調解協議的前提條件和原因是華明公司涉嫌侵害泰普公司的涉案專利權，目的是為了解決專利侵權糾紛，防止后續再次發生專利侵權。上述爭議涉及到涉案調解協議與專利侵權糾紛之間的關系，即泰普公司擁有并行使涉案專利權這一事實是否能夠排除涉案調解協議的違法性這一問題。對此，本院分析如下：
首先，關于知識產權權利行使與壟斷行為之間的關系。反壟斷法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”根據上述規定，權利人依照知識產權法律、行政法規規定行使知識產權的行為原則上并不違反反壟斷法;但是，權利人逾越其享有的專有權，濫用知識產權排除、限制競爭的，則涉嫌違反反壟斷法。
其次，關于泰普公司行使涉案專利權的行為是否構成濫用知識產權。本案中，雙方2015年專利侵權糾紛涉及泰普公司所有的“一種帶有屏蔽裝置的無勵磁分接開關”的發明專利權，其技術效果主要在于降低開關制造成本，增強開關使用的穩定性、可靠性，屬于對無勵磁分接開關的改進，并非無勵磁分接開關領域無法回避的基礎性專利。涉案專利的權利要求保護的是一種帶有特定結構的屏蔽裝置的無勵磁分接開關，不涉及特定類型或形狀的無勵磁分接開關，而涉案調解協議以無勵磁分接開關的型式劃分產品，將其分為籠形、非籠形(包括鼓形、條形、筒形、鼠籠形等);在海外市場，又以無勵磁分接開關的生產企業劃分產品，將其分為泰普公司所參股的泰普聯合公司生產的開關和其他企業生產的開關，并以上述劃分為基礎對華明公司生產和銷售某些特定類型的無勵磁分接開關加以限制，但這種限制與涉案專利的權利保護范圍并無實質關聯。泰普公司在原審答辯中也自稱，涉案調解協議約定內容已經超出專利侵權糾紛，合同條款也與泰普公司涉案專利權脫鉤。
此外，如前文分析，華明公司與泰普公司在無載分接開關市場存在競爭關系，涉案調解協議對無載分接開關市場進行劃分，并以此對協議所涉及產品，即無勵磁分接開關的銷售價格、生產數量、銷售數量、銷售種類、銷售地域等加以限制，排除、限制了經營者之間的正常競爭。可見，涉案調解協議與涉案專利權的保護范圍缺乏實質關聯性，其核心并不在于保護專利權，而是以行使專利權為掩護，實際上追求分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定價格的效果，屬于濫用專利權，構成排除、限制競爭的行為，違反了反壟斷法的規定。
再次，關于涉案調解協議所涉及產品是否包括涉嫌侵犯專利權的產品。前已述及，由于涉案調解協議對于所限制生產和銷售的產品種類及相關的銷售市場的劃分并非以涉案專利權的保護范圍為劃分依據，且調解協議的內容已經超出了2015年專利侵權糾紛案件中的爭議內容，因此涉案調解協議所涉及的產品是否包含涉嫌侵犯專利權的產品與本案并無直接關聯性。華明公司主張原審漏查，缺乏法律依據，本院不予支持。
綜上，泰普公司擁有并行使涉案專利權這一事實并不能夠排除涉案調解協議的違法性。
3.關于涉案調解協議的法律效力
本案中，在認定涉案調解協議的部分條款構成橫向壟斷協議后，需要進一步判斷涉案調解協議應被全部無效還是部分無效。二審中，華明公司明確，其主張涉案調解協議全部無效，并指出協議第十二條約定了高額的違約金條款，該條款同樣具有排除、限制市場競爭的效果。對此，本院分析如下：
首先，關于涉案調解協議效力問題的法律適用。涉案調解協議簽訂于2016年1月22日，圍繞該協議履行所產生的糾紛均發生于2020年1月1日《中華人民共和國民法典》施行前，因此本案原則上應適用合同法進行審理。根據合同法第五十二條第五項的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條的規定，合同法第五十二條第五項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十五條規定：“被訴合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應當依法認定其無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”反壟斷法的立法宗旨為預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。基于上述立法宗旨，反壟斷法關于禁止壟斷行為的規定原則上應當屬于效力性強制性規定。
其次，關于涉案調解協議效力問題的具體分析。前已述及，涉案調解協議第一條、第五條、第十條違反反壟斷法第十三條關于禁止達成橫向壟斷協議的規定，而泰普公司未主張該協議具有反壟斷法第十五條所規定的豁免事由，因此，涉案調解協議的第一條、第五條、第十條應當認定無效。上述三個條款為涉案調解協議的核心條款，其他條款均屬于圍繞上述三個條款對雙方相關權利義務的約定，其根本目的在于通過對無載分接開關市場排除、限制競爭，以實現壟斷利益，故涉案調解協議在剝離上述三個條款后缺乏獨立存在的意義，應當認定全部無效。華明公司相關上訴請求，應予支持。
綜上所述，涉案調解協議因違反反壟斷法強制性規定應認定為全部無效。
(二)關于華明公司主張的損害賠償及本案合理開支是否應予支持
華明公司主張，涉案調解協議屬于無效協議，泰普公司因涉案調解協議而取得的財產應當予以返還，并應當承擔由此導致的賠償責任，故請求泰普公司賠償經濟損失798626元及本案維權合理支出10萬元。
首先，經查，華明公司所主張的798626元損害賠償系2017年合同違約糾紛中，武漢市中級法院二審判決(2017)鄂民終4245號民事判決生效后，武漢市江夏區法院執行生效判決時扣劃的華明公司執行款項。本院認為，在2017年合同違約糾紛中，生效判決認定涉案調解協議合法、有效，華明公司承擔相關違約責任，798626元為判令華明公司向泰普公司支付違約金的執行款項，并非華明公司在本案中所主張的因壟斷協議的達成、實施而造成的損失。
其次，反壟斷法第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”根據該規定，可以主張因壟斷行為而受到損害的主體并不包括該壟斷行為的實施者。同時，請求損害賠償救濟者，其行為必須正當合法。華明公司作為涉案調解協議的一方，參與達成該橫向壟斷協議，其自身行為具有違法性。因此，華明公司在本案中有關損害賠償的請求，缺乏法律依據，本院不予支持。至于華明公司主張的因前案訴訟所產生的損失，其可通過針對前案的民事審判監督程序予以解決。
最后，關于華明公司主張的本案合理開支應否得到支持。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十四條第二款規定：“根據原告的請求，人民法院可以將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。”經查，華明公司所主張的本案維權合理支出10萬元系為本案訴訟聘請律師的費用。本案中，華明公司提起訴訟，請求確認涉案調解協議因違反反壟斷法而無效，并請求損害賠償，其主張的為本案訴訟所支出的律師費屬于因制止壟斷行為所支付的開支。雖然本院對于華明公司關于損害賠償的請求不予支持，但是，鑒于橫向壟斷協議通常具有隱蔽性，支持合理開支有利于壟斷協議參與方主動揭發壟斷行為，有助于及時發現并制止壟斷行為，保護市場公平競爭，維護市場競爭秩序，故本院對華明公司主張的本案合理開支予以考慮。華明公司為本案訴訟簽訂聘請律師合同，約定律師服務費用30萬元，其僅以其中已經實際支付的10萬元律師費為限主張合理開支。考慮到本案的復雜性以及華明公司代理律師參與本案訴訟的情況，10萬元尚屬合理。因此，對于華明公司關于賠償其本案合理開支10萬元的請求，本院予以支持。
綜上所述，華明公司的上訴請求部分成立，本院予以支持。原審判決事實認定存在瑕疵，適用法律錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第一款第一項、第二項、第三項和第二款、第十五條、第五十條、第五十五條，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條、第十四條第二款、第十五條，《中華人民共和國合同法》第五十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規定，判決如下：
一、撤銷湖北省武漢市中級人民法院(2019)鄂01民初6137號民事判決;
二、確認武漢泰普變壓器開關有限公司、上海華明電力設備制造有限公司于2016年1月22日簽訂的《調解協議》全部無效;
三、武漢泰普變壓器開關有限公司自本判決發生法律效力之日起十日內賠償上海華明電力設備制造有限公司本案合理開支100000元;
四、駁回上海華明電力設備制造有限公司的其他訴訟請求。
如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費13786元，由上海華明電力設備制造有限公司負擔10000元，由武漢泰普變壓器開關有限公司負擔3786元。二審案件受理費12786元，由上海華明電力設備制造有限公司負擔10000元，由武漢泰普變壓器開關有限公司負擔2786元。
本判決為終審判決。
審判長 原曉爽
審判員何雋
審判員薛淼
二〇二二年二月二十二日
法官助理劉清啟
書記員汪妮
(原標題：因專利侵權糾紛達成的和解協議的反壟斷審查)
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