在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，賠償數(shù)額的計(jì)算是一個(gè)復(fù)雜且關(guān)鍵的問題。以“許可使用費(fèi)”確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)損害賠償數(shù)額的法律依據(jù)為《商標(biāo)法》第六十三條，但實(shí)踐中，以許可使用費(fèi)計(jì)算賠償數(shù)額的案例卻十分稀少。筆者使用威科數(shù)據(jù)庫關(guān)鍵詞檢索過濾功能，共檢索到2022-2024年間可能適用許可費(fèi)認(rèn)定損害賠償?shù)那趾ι虡?biāo)權(quán)糾紛和不正當(dāng)競爭糾紛民事判決近2000件，其中僅發(fā)現(xiàn)14件法院以商標(biāo)許可使用費(fèi)確定賠償數(shù)額的案件。
《商標(biāo)法》第六十三條 侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
01、適用商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算賠償數(shù)額情形較少的原因
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第32條，適用商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算賠償數(shù)額以存在真實(shí)的許可活動(dòng)為前提，但受限于我國商標(biāo)運(yùn)營轉(zhuǎn)化水平和權(quán)利人商標(biāo)許可行為的普遍程度，實(shí)踐中曾簽署過《商標(biāo)授權(quán)許可使用協(xié)議》的商標(biāo)較少，這就導(dǎo)致能夠適用商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算賠償數(shù)額的案子“先天不足”。
《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十二條
當(dāng)事人主張參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額的，人民法院可以考量下列因素對許可使用費(fèi)證據(jù)進(jìn)行審核認(rèn)定：(一)許可使用費(fèi)是否實(shí)際支付及支付方式，許可使用合同是否實(shí)際履行或者備案;(二)許可使用的權(quán)利內(nèi)容、方式、范圍、期限;(三)被許可人與許可人是否存在利害關(guān)系;(四)行業(yè)許可的通常標(biāo)準(zhǔn)。
而在美國和德國，采用許可使用費(fèi)規(guī)則計(jì)算侵權(quán)損害賠償均不以案涉權(quán)利存在實(shí)際許可費(fèi)為適用前提，而是賦予法官自由裁量權(quán)，允許法官推斷侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付給權(quán)利人的費(fèi)用。美國甚至在司法實(shí)踐中探索出了“假想談判法”【1】用以計(jì)算侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付給權(quán)利人的許可使用費(fèi)。【2】
相較于其它用以確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，適用合理許可使用費(fèi)確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償有其優(yōu)點(diǎn)，一方面權(quán)利許可合同作為證據(jù)更容易獲得，因此能減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，另一方面合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)對于損害賠償額與損害后果之間因果關(guān)系的證明相對簡單、易于操作。【3】因此目前我國甚少以商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算賠償數(shù)額的情況為權(quán)利人舉證帶來一定負(fù)擔(dān)，也一定程度上使得《商標(biāo)法》第六十三條空設(shè)，未在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用，沒有達(dá)到該條的立法目的：緩解商標(biāo)侵權(quán)損害賠償計(jì)算困難的問題。
通過對原被告提交的證據(jù)和法院的支持情況進(jìn)行分析，筆者發(fā)現(xiàn)大部分情況下雖然當(dāng)事人積極主張以商標(biāo)許可使用費(fèi)確定賠償數(shù)額，并提供了相應(yīng)證據(jù)，但法院經(jīng)綜合考慮后發(fā)現(xiàn)案外商標(biāo)許可合同和本案涉訴侵權(quán)行為具有明顯差異，從而酌定賠償數(shù)額。法院在權(quán)衡案外商標(biāo)許可合同的金額對侵權(quán)案件是否具有參考性時(shí)，會(huì)綜合考慮下列因素：
許可商標(biāo)、個(gè)數(shù)、知名度是否一致;
合同涉及產(chǎn)品或服務(wù)是否與被訴侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)是同一類型，如果是同一類型，服務(wù)檔次、經(jīng)營規(guī)模和受眾群體是否相同;
商標(biāo)許可的地域范圍及經(jīng)濟(jì)水平、時(shí)間范圍、使用方式是否與侵權(quán)行為相同;
侵權(quán)時(shí)長;
合同是否實(shí)際履行;
其他商業(yè)因素，如許可人與被許可人之間的特殊關(guān)系、許可合同的商業(yè)背景、同行業(yè)許可合同的情況、行業(yè)通常標(biāo)準(zhǔn)等。
02、法院支持以商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算賠償數(shù)額案件的證據(jù)分析
為減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)，提高權(quán)利人證據(jù)被法院認(rèn)可的可能性，筆者在深入研究法院支持以商標(biāo)許可使用費(fèi)確定賠償數(shù)額的案件證據(jù)后總結(jié)出下列法院更可能認(rèn)可的證據(jù)情形：
√ 權(quán)利人提交多份《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》的，特別是原告權(quán)利人使用的是統(tǒng)一的格式合同的，法院更可能認(rèn)可該商標(biāo)許可使用費(fèi)的可參考性。
例如，鉑爵旅拍文化集團(tuán)在訴訟中提交了三份與不同案外人簽訂的格式合同-《鉑爵旅拍加盟合同》;【4】歐普照明股份有限公司在訴訟中提交了五份與不同案外人簽訂的統(tǒng)一的《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》;【5】四川書亦餐飲管理有限公司在訴訟中提交了數(shù)份《加盟合同》。【6】
√ 有已生效判決采納過權(quán)利人提交的《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》時(shí)，法院更可能認(rèn)可權(quán)利人提交的商標(biāo)許可使用費(fèi)。
例如，法院認(rèn)為歐普照明股份有限公司在訴訟中主張的商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)在其他案件中被國內(nèi)相關(guān)法院生效判決所采納，應(yīng)予采納。【7】
√ 原被告曾簽署過《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》，或其它包含商標(biāo)許可使用費(fèi)金額的協(xié)議的，在相關(guān)協(xié)議到期/因其他原因停止后仍繼續(xù)使用的，法院更可能適用原被告曾經(jīng)簽署的協(xié)議中的許可使用費(fèi)。
例如，原告北京紅纓時(shí)代教育科技有限公司和被告吳川市梅錄街道紅纓幼兒園曾簽署過《北京紅纓幼兒園連鎖加盟合同》并約定品牌使用費(fèi)16000元/年，被告在加盟合同到期后仍使用權(quán)利人商標(biāo)，法院參照該數(shù)額確定商標(biāo)許可使用費(fèi)基數(shù)應(yīng)為16000元/年，并綜合考慮案涉商標(biāo)的知名度、被告的侵權(quán)主觀故意、侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)及原告為制止侵權(quán)行為所必然支出的合理費(fèi)用等因素，確定適用2.5倍懲罰性賠償，最終判令被告賠償原告40000元;【8】原告北京愛親科技股份有限公司和被告袁佳麗曾簽署過《特許經(jīng)營合同》，約定被告向原告支付的三年品牌權(quán)益金為59800元(月均許可使用費(fèi)為1661元)，被告在原告書面協(xié)議告知停止使用案涉商標(biāo)后仍繼續(xù)使用，法院結(jié)合被告侵權(quán)時(shí)長為16個(gè)月，最終判令被告應(yīng)支付的賠償金額為1661*16=26577元。【9】
√ 法院更可能支持侵權(quán)人提交的許可使用費(fèi)證據(jù)。
例如，法院對原告華誼兄弟傳媒股份有限公司與案外人內(nèi)蒙古七維空間文化產(chǎn)業(yè)有限公司簽訂的《華誼兄弟影院委托服務(wù)合同》(該合同約定華發(fā)店保底合作費(fèi)用為每年70萬元)不予支持，認(rèn)為(1)該合同中的華發(fā)店尚未實(shí)際營業(yè)，合同未實(shí)際履行，合同約定的款項(xiàng)未實(shí)際支付;(2)該合同所涉及的內(nèi)容還包括產(chǎn)品與服務(wù)、經(jīng)營策略、運(yùn)營流程、運(yùn)營模式、管理模式、技術(shù)支持、廣告發(fā)布、營銷、展示計(jì)劃、人力資源計(jì)劃、銷售及管理培訓(xùn)計(jì)劃等經(jīng)營資源，即所約定的保底合作費(fèi)用并非僅針對商標(biāo)授權(quán)許可使用費(fèi)，保底合作費(fèi)用高于商標(biāo)授權(quán)許可使用費(fèi)。
但是，本案中被告舉證并提交了《萬達(dá)電影特許經(jīng)營加盟方案》，證明萬達(dá)影城品牌的特許經(jīng)營費(fèi)用為5至10萬元。法院認(rèn)為雙方對5-10萬元的基礎(chǔ)加盟費(fèi)用均無異議，但考慮到在相同地域范圍內(nèi)華誼及萬達(dá)影院排名情況、被告的侵權(quán)時(shí)長、2020年受疫情影響票房收入下降明顯等因素，最終酌定懲罰性賠償基數(shù)為30萬元。并按照許可使用費(fèi)2倍適用懲罰性賠償，確定其應(yīng)承擔(dān)的賠償總額應(yīng)當(dāng)為填平性賠償數(shù)額與懲罰性賠償數(shù)額之和，即為基數(shù)的3倍共90萬元。【10】
√ 按照“舉輕以明重”的方式提交證據(jù)，即提交許可情形低于侵權(quán)人商標(biāo)使用情形的商標(biāo)許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
例如，原告鉑爵旅拍文化集團(tuán)主張以所舉特許經(jīng)營/加盟費(fèi)用中最低的河南省周口市項(xiàng)城市8萬元/年為作為賠償基數(shù)，獲得了法院的支持。 【11】
| 原告主張及提交證據(jù) |
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例如，原告某電影制片分公司主張以保底許可使用費(fèi)30萬元作為賠償基數(shù)獲得了法院支持。【12】
| 原告主張及提交證據(jù) |
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√ 對于權(quán)利人提交的《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》與被訴侵權(quán)行為在許可使用范圍上有明顯不同的案件，法院會(huì)酌情對金額進(jìn)行增減。
注意，本案權(quán)利人同時(shí)滿足了提交多份《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》、按照“舉輕以明重”的方式提交證據(jù)的前提。
例如，法院認(rèn)為原告鉑爵旅拍文化集團(tuán)提交的此前發(fā)生的商標(biāo)許可關(guān)系發(fā)生在邯鄲市、阜陽市**市，被訴行為地與上述城市的人均收入和消費(fèi)水平存在差異，應(yīng)當(dāng)比照許可使用費(fèi)予以酌減。原告曾起訴被告不正當(dāng)競爭，法院于2022年8月判決被告停止侵權(quán)后，被告主觀狀態(tài)應(yīng)為明知，繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，顯然屬于重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)，且情節(jié)嚴(yán)重。相對于一年的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)而言，亦應(yīng)有所提高。【13】
03、結(jié)語
本文分析了我國以商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算賠償數(shù)額的案例十分稀少的現(xiàn)狀，原因及所帶來的問題，在對法院支持以商標(biāo)許可使用費(fèi)確定賠償數(shù)額的案件證據(jù)進(jìn)行分析后，歸納出法院更可能認(rèn)可的證據(jù)情形，以期幫助權(quán)利人提高相關(guān)證據(jù)被法院認(rèn)可的可能，進(jìn)而減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任。
商標(biāo)作為企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，當(dāng)權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)益被侵犯時(shí)應(yīng)積極舉證，在權(quán)利人此前已有商標(biāo)許可行為/簽署過《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》的，不妨在權(quán)利被侵犯時(shí)考慮以“許可使用費(fèi)”作為主張賠償數(shù)額的計(jì)算方式，并參考前文總結(jié)的證據(jù)情形，積極提交證據(jù)。
注：
【1】“假想談判法”是假設(shè)在侵權(quán)行為發(fā)生前，權(quán)利人與侵權(quán)人都理性、自愿地試圖簽訂一個(gè)許可協(xié)議，并以該協(xié)議上可能協(xié)商一致的許可使用費(fèi)作為計(jì)算侵權(quán)損害賠償?shù)幕A(chǔ)的一種方法。
【2】《商標(biāo)損害賠償中許可費(fèi)規(guī)則的理解適用》，向維儀
【3】《知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的理解及適用》，張占江
【4】(2023)豫1391知民初1871號(hào)
【5】(2022)魯06民初338號(hào)
【6】(2022)粵2071民初29984號(hào)
【7】同腳注5
【8】(2022)粵0811民初1038號(hào)
【9】(2022)鄂06知民初93號(hào)
【10】(2022)滬73民終58號(hào)
【11】同腳注4
【12】(2024)京73民終1264號(hào)
【13】同腳注4
(原標(biāo)題：商標(biāo)民事侵權(quán)案件中適用“許可使用費(fèi)”進(jìn)行賠償數(shù)額認(rèn)定問題 )
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