抵觸申請的爭議
這幾天業內關于抵觸申請的討論比較熱烈。原因是中科院的一件涉訴的重要專利，被自己的抵觸申請無效了一部分。
抵觸申請是指在專利申請日之前申請，但在申請日之后公開的專利申請。它是一種廣義的在先技術。按照常理，所有的在先技術應該都是專利申請日之前公開的，但是由于專利系統的先申請后公開制度，造成一部分專利申請已經提交，但是后續的申請人看不到，也提交了一樣的技術方案，后續申請與之前的申請沖突或抵觸，所以稱為抵觸申請。
不知道讀者有沒有這種感覺，我在開始學專利的時候，總覺得抵觸申請這個概念很繞口。其實抵觸申請一直是專利法中最有爭議的話題的之一，在歐洲、美國、日本也常引起學者討論，相比較而言，在中國的討論還算比較少的。
抵觸申請的概念本身在各國的規定都有一些差別。大家的共識是在先申請的內容與后續申請一樣，肯定會阻礙后續申請的授權，否則就重復授權了。但是在先申請對后續申請的影響達到什么樣的程度？各國的規定很不同。比如抵觸申請是否包括自我申請？自我申請指申請人還是發明人，還是二者皆可？在包括自我申請的情況下，申請人或發明人有多個的怎么算？抵觸申請限于本國申請還是包括其他國家申請，歐洲的成員國如何處理？PCT申請如何處理？抵觸申請到底是權利要求對比還是全文對比?抵觸申請除了用來評價新穎性之外，能否評價創造性？評價新穎性的標準與現有技術的有何區別？這些問題要說清楚，得要寫半本書，我暫時沒有那么多時間寫長篇。網上可以搜到一些各國抵觸申請的比較論文，但是都說得不是太全。
我們先說說抵觸申請到底應不應該包括自我申請這個問題。
在美國、日本，抵觸申請是不包括自我申請的，歐洲的抵觸申請包括自我申請，中國以前的規定是抵觸申請不包括自我申請，后來改成包括自我申請，與歐洲的規定相似。所以現在專利法中關于新穎性的定義是這樣的：
新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
抵觸申請是否包括自我申請，概念只是簡單變化，影響卻非同凡響。我們可以比較下統計數據。根據歐洲專利局公開的數據，總體上大概有3%的申請是因為抵觸申請駁回的，而相比較而言，日本專利局只有大概1%的專利是因為抵觸申請駁回的。
歐洲專利因抵觸申請駁回比例
日本專利因抵觸申請駁回比例
從上圖比較明顯看出，日本專利因抵觸申請被駁回的比例要少得多，很大一部分原因就是日本的抵觸申請排除掉自我申請。當然，美國的抵觸申請還可以用來評價創造性，情況更加復雜。日本與歐洲的抵觸申請數據比較更科學，更準確反映抵觸申請是否包括自我申請的影響。
這個道理很容易理解，如果規定抵觸申請只能影響新穎性的情況下，最大可能的抵觸申請就是自己的在先申請。我們在實踐中，經常遇到這種情況，同樣的發明人或者在相同研究小組的發明人，經常會先后提交重復的部分。這也是企業內部的專利管理人員頭疼的問題，需要額外的時間去審核與辨別。筆者見到過企業的第一個發明人在提交的附圖中公開了多余的部門，剛好多余的附圖部分披露了這家企業的后續申請部分，但是企業在處理后續申請時只查了說明書，沒注意到方案在之前的附圖中已經公開得很清楚，防不勝防。如果抵觸申請規定排除掉自我申請，那么抵觸申請肯定少掉一大部分。
那么抵觸申請到底是否應該排除掉自我申請？筆者覺得這完全是個利益平衡的問題。如果站在專利申請人的角度，排除自我申請是非常有利的，實踐中要減少很多麻煩，而且還可以利用抵觸申請的制度進行一系列申請，迷惑對手，甚至還可以適當延長專利保護期（當然，這么做風險很大）。而抵觸申請包括自我申請，對第三方比較有利，別的不說，無效的時候多了很大一部分可用的素材。此外，抵觸申請包括自我申請對日本和美國的申請人也造成很多困擾，特別是美國企業有系列申請的習慣。中國專利法修改將抵觸申請包括自我申請，可能與不少申請人利用這個制度制造重復申請有關，筆者見過有申請人將幾乎同樣的方案先后申請300多次，當然現在這叫非正常申請。
所以說，抵觸申請是否應該包括自我申請，完全是個利益平衡的問題，是站在專利權人的角度還是站在公眾利益的角度問題。
最后還要提醒一下明天參加專利代理師考試的讀者們。千萬不要受到我文章中關于抵觸申請概念描述的影響，最后考完試再看。考試考的是的中國專利法，沒有那么復雜。我文章的關于抵觸申請的概念問題，是站在各國比較法的角度提出的。為了應付明天的專利代理師的考試，考生一定要只看中國專利法關于抵觸申請的概念。關鍵點是沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。評價新穎性、本國申請、全文對比。這是重要的考點，有可能出現在撰寫素材中。搞錯了抵觸申請，比如把國外的申請當成抵觸申請，日期算錯了的，最后撰寫的權利要求可能完全錯了方向，無效也是類似。祝大家明后天考試都順利。
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