第十章 商業秘密
第一節商業秘密概述
考點1：商業秘密的構成要件
(一)秘密性
1、秘密性：“非公知性”，它是指商業秘密應當是非公開的、不為公眾所知悉的信息。
2、秘密性的判斷有關信息構成公眾所知悉的情形：①該信息為其所屬領域屬于一般常識或者行業慣例;②該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的;③信息已經在公開岀版物或者其他媒體上公開披露;④該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開;⑤該信息從其他公開渠道可以獲得。
(二)價值性
1、價值性：該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。商業秘密具有商業價值，也是權利人追求商業秘密保護的目的。
2、價值性的判斷
商業秘密的價值性可能是現實的，也可能是潛在的，可能是高價值的，也可能是低價值的。但是，無論是低價值的信息，還是尚未實現經濟利益的信息，都可以構成商業秘密。
(三)保密性
1、保密性：權利人采取的與商業秘密保護相適應的合理的保密措施。保密措施通常包括技術手段和制度手段，前者如設置密碼、采取監控等;后者如訂立保密協議、制定保密規章等。
2、保密性的判斷認定權利人采取了保密措施：①簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的;②通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的;③對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;④以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的;⑤對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的;⑥要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的;⑦采取其他合理保密措施的。
考點2：商業秘密管理制度的制定
(一)明確商業秘密管理的目標和模式
1、管理目標：防范法律風險、維護競爭優勢。
2、管理模式：應當根據自身的經營管理模式、企業規劃、研發重點、市場地位和競爭優勢，制定和調整商業秘密管理模式。通常可采用的商業秘密管理模式包括：項目式管理、過程式管理、部門式管理、人員式管理等。
(二)明確商業秘密管理的范圍和措施
1、管理范圍
(1)產品及配方。(2)工藝流程。(3)設計圖紙。(4)研發資料。(5)財務信息。(6)戰略規劃。(7)客戶情報。
2、管理措施
(1)物理性措施：①廠區安全管理;②重點保密區域(如生產車間、技術室、檢測室、研究室、資料室等)的隔離;③門衛制度;④廢棄物的規范處理等。
(2)規章性措施：①建立保密規章，明確商業秘密管理的范圍、主體及責任;②對商業秘密的申報、審查與分類進行規范性管理;③制定保密義務、責任和處罰措施等，將之寫入《職工守則》，并加強對職工保密意識的教育宣傳與培訓。
(3)協議性措施：與接觸商業秘密的相關人員訂立保密協議。包括：①與職工訂立保密協議。保密協議既可以是勞動合同中的保密條款，也可以是一份單獨的保密協議。②與第三方訂立保密協議。
第三方主要是指：業務協作方、技術開發合同方、技術服務方、聯營合營方等。
(4)文件管理：文字、圖片、視頻等記錄商業秘密信息的載體。管理措施主要包括文件密級的劃分和標注。
(三)明確商業秘密管理的機構和職責
1、管理機構
企業可以新建負責商業秘密管理的專門機構，也可以指定原有部門，如法務部、知識產權部或者其他綜合部門負責。小微企業或者商業秘密相對較少的企業，也可以不設部門，而是指定專門人員來負責管理。
2、管理職責
負責統一貫徹國家有關法律、法規和規章，落實上級保密機構、部門的工作要求，研究決定企業商業秘密管理工作的相關事項，如制定保密規章、制度以及保密協議等管理文件。
考點3：保護商業秘密與市場競爭的關系
(一)保護商業秘密與自由擇業的關系
客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，備考知識產權師添加nuzhixt微信刷題背知識點，但職工與原單位另有約定的除外。
(二)競業限制與人才合理流動的關系
為了更好地保護商業秘密，有的用人單位與職工訂立合同，要求后者在離職后一定期限內不得在生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關系的單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，這種合同被稱為“競業限制合同”。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，不能擴大到企業的所有職工。
第二節 侵犯商業秘密行為
考點1：侵犯商業秘密行為的構成要件
(一)概述
行為主體是市場上的經營者或非經營者;行為表現是指行為人客觀上實施了法律規定的商業秘密侵權行為;侵犯客體意味著有關行為給權利人造成了損害;行為人的主觀要件是指行為人主觀上要有過錯。
(二)侵犯商業秘密行為的主體
1、侵犯商業秘密行為主體：侵犯商業秘密的行為人，包括經營者和非經營者。
2、侵犯商業秘密行為主體的判斷
從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。
(三)侵犯商業秘密行為的主觀方面
1、侵犯商業秘密行為主觀方面：行為人實施侵犯商業秘密行為時的主觀心理狀態。主觀心理狀態體現為故意或者過失。
2、侵犯商業秘密行為主觀方面的判斷
有些侵犯商業秘密行為屬于故意侵權，如以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當手段侵犯商業秘密的行為，有些行為則屬于過失侵權，如由于疏忽大意導致不經意間把商業秘密披露給了不相關的公眾。
(四)侵犯商業秘密行為的客體：權利人對其商業秘密所享有的財產利益以及與此相關的商業自由和誠實競爭者的利益。
(五)侵犯商業秘密行為的客觀表現
1、侵犯商業秘密行為客觀表現：行為人違反法律規定，以不正當手段侵犯他人商業秘密的行為。
2、侵犯商業秘密行為客觀表現的判斷
侵犯商業秘密行為的類型一般由保護商業秘密的法律直接規定。判斷某一行為是否構成對商業秘密的侵犯，關鍵是要界定商業秘密本身以及不正當手段，并排除合法行為。如果是為正當的非商業目的的需要，在特殊情況下披露商業秘密的行為，則不具有違法性。如出于訴訟程序的需要而披露等。
考點2：侵犯商業秘密行為的表現形式
(一)非法獲取商業秘密的行為
1、非法獲取商業秘密行為：出于不正當的商業目的，采取盜竊等不正當手段獲取他人商業秘密的行為。
2、非法獲取商業秘密行為的情形
①以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取他人的商業秘密。盜竊、電子侵入是直接非法獲取他人商業秘密的方式，通常是指竊取載有或者存儲他人商業秘密信息的物質載體或者電子載體。賄賂、欺詐、脅迫等是間接非法獲取他人商業秘密的方式，通常是指誘使或者迫使知悉商業秘密者披露秘密。其他不正當手段可以包括雇傭商業間諜刺探、暗中安裝監控設備等立法難以窮盡的手段。
②教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，非法獲取他人的商業秘密;
③第三人明知或者應知商業秘密是以不正當手段獲取的，仍然獲取該商業秘密。
(二)非法披露商業秘密的行為
1、非法披露商業秘密行為：通過合法或者非法手段獲取商業秘密后，出于不正當目的，未經授權披露他人商業秘密的行為。
2、非法披露商業秘密行為的情形
①以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取他人商業秘密的行為人將該商業秘密非法披露給他人;
②從合法途徑獲取商業秘密的行為人，違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，將該商業秘密非法披露給他人;
③第三人明知或者應知其所掌握的商業秘密是以不正當手段獲取的，仍然將該商業秘密披露給他人。
(三)非法使用商業秘密的行為
1、非法使用商業秘密行為：沒有合法根據擅自使用他人商業秘密的行為。
2、非法使用商業秘密行為的情形
①以不正當手段獲取商業秘密的行為人自己使用或者允許他人使用該商業秘密;
②從合法途徑獲取商業秘密的行為人，違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，擅自使用或者允許他人使用該商業秘密，如單位技術人員跳槽后將原單位的商業秘密帶到新單位使用;
③第三人明知或者應知其所掌握的商業秘密是以不正當手段獲取的，仍然使用該商業秘密。
第三節 侵犯商業秘密行為的法律責任
考點1：侵犯商業秘密行為應承擔的法律責任類型及后果
(一)民事責任
1、民事責任：由于侵犯商業秘密的行為人實施了民事違法行為所應承擔的不利法律后果。侵犯商業秘密行為的民事責任在構成要件上與一般侵權行為相同，適用過錯責任原則。
商業秘密具有財產權的屬性，侵犯商業秘密的行為屬于民事侵權，因此民事救濟是商業秘密的首要保護方式。
商業秘密的民事救濟以《反不正當競爭法》的保護為主，通過制止侵權、追究損害賠償責任等方式來保護商業秘密權利人的利益。
2、民事責任的形式：停止侵害和賠償損失。
(二)行政責任
1、行政責任：由于侵犯商業秘密的行為人違反了相關法律規定而應承擔的法律責任。
2、行政責任的形式：責令停止侵權、沒收違法所得、罰款等。
(三)刑事責任
1、刑事責任：侵犯商業秘密的行為人觸犯了刑事法律而應當承擔的法律后果。
2、刑事責任的形式
侵犯商業秘密的行為，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，
處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯侵犯商業秘密罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第二百一十九條的規定處罰。
具有下列情形之一的，應當認定為“情節嚴重”：
①給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在30萬元以上的;
②直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的;
③造成商業秘密的權利人其他重大損失的。給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在250萬元以上的，應當認定為《刑法》第二百一十九條規定的“情節特別嚴重”的情形。
考點2：侵犯商業秘密的抗辯事由
(一)自主研發
1、自主研發：開發者通過自身的投資和辛勞而開發研制出的智力成果。獨立開發者如果研制出與商業秘密相同的智力成果，屬于善意巧合。通過自行開發研制方式獲得的商業秘密，不認定為侵犯商業秘密的行為。
2、自主研發的認定：
①自主研發信息所形成的文件資料，如設計、草圖、研發資料以及研發人員的證人證言等;②證明自主研發成功的時間早于其接觸到商業秘密的時間。
(二)反向工程
1、反向工程：第三人以合法技術手段取得載有商業秘密的產品，對其進行拆解、檢驗、分析，從而還原出商業秘密中的技術信息。
2、反向工程的認定
(1)作為技術還原基礎的產品或服務，是通過合法方式取得的，如從公開渠道購買獲得的相關產品。
(2)從事反向工程的技術人員與商業秘密權利人之間沒有訂立禁止反向工程的合同。
(三)其他事由
1、從合法途徑取得使用權
2、因權利人自身原因而獲悉后使用
3、因公共利益限制而有權使用
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