十余年前，歐盟委員會指出在快速變化和全球化的經濟環境下，標準對國際貿易而言比任何時候都更為重要。隨著5G技術應用于更多領域，5G加持下的巨大產業潛力進一步釋放，技術標準、標準必要專利（SEP）及其許可的重大商業價值詮釋了前述論斷依然準確。無線通信領域SEP許可糾紛尤其是全球性爭議不僅對專利持有者、標準實施者影響甚巨，而且關系到各國相關產業的創新環境和競爭秩序。由于當下尚不存在明確的SEP許可全球規則，SEP持有者與標準實施者談判容易陷入僵局，甚至引發大規模的國際訴訟。
目前，中國無線通信企業成為SEP國際訴訟的主要訴訟主體。如在諾基亞與OPPO的5G SEP許可糾紛中，諾基亞先后在德國、法國、西班牙、俄羅斯、印度、印尼、英國、中國、荷蘭等國對OPPO發起數十起訴訟(包括預防性禁訴令、SEP和NON-SEP侵權、裁決全球費率等)，而OPPO也在中國、德國等對諾基亞發起數起反制訴訟(包括SEP侵權、裁決全球費率等)。從整體上看，在SEP爭議的全球博弈中，中國企業面臨著不斷增加的SEP高額許可費所帶來的成本壓力、巨大的訴訟壓力以及域外訴訟所帶來的禁售壓力。
當前國際局勢復雜多變，技術全球化、貿易一體化受到沖擊。在此時代背景下，如何構建公平、合理、高效的SEP許可機制，充分發揮標準技術的核心價值，以技術促進全人類福祉，需要加強SEP全球治理。
SEP全球治理的重點，一方面在于構建SEP許可談判的FRAND框架，另一方面在于通過公平司法訴訟等方式促成專利持有者與標準實施者順利、及時地達成FRAND全球許可條件(含許可費率，下同)，包括為達此目標而促使持有者與實施者誠信磋商，不實施“專利劫持”或“反向劫持”行為以及善意訴訟而不濫用“禁訴令”等訴訟制度。
在5G時代，中國不僅擁有華為、中興、大唐、OPPO等位居前列的SEP專利權人以及小米、OPPO、vivo、榮耀等以手機產業為主的5G標準實施者，而且具有目前全球最大、發展最快的5G網絡基礎設施市場，故在SEP全球治理體系中的地位舉足輕重，需要“直面挑戰，躬身入局”，為SEP全球治理貢獻中國智慧。
本文將探討在SEP全球治理中中國所進行的探索，涵蓋SEP全球治理的中國實踐、中國理念以及中國未來工作重點等內容。
SEP全球治理的中國實踐
“法律是一種不斷完善的實踐”，SEP全球治理亦然。結合SEP全球治理的重點，本文從SEP全球許可條件糾紛司法管轄、“禁訴令”性質行為保全以及對“專利劫持”與“反向劫持”的規制等維度，闡釋SEP全球治理的中國實踐。
（一）SEP全球許可條件糾紛的司法管轄
當SEP持有者與標準實施者無法達成許可協議，則在某一國家提起侵犯該國授予專利權或者許可糾紛之訴在國際上并無爭議。2012年美國法院審理的蘋果v.摩托羅拉案，中國法院2013年審結的華為v.交互數字公司(IDC)案莫不如此。目前存在爭議的是若當事人之間未達成管轄合意，一國法院可否審理SEP全球許可條件糾紛以及如何合理確定管轄權。
英國最高法院于2023年8月26日審結的無線星球(UP)訴華為案引起了廣泛關注。該案發生之際，華為64%的銷售額源于中國或UP專利沒有受到保護的國家，而英國市場僅占華為產品銷售額的1%，英國專利在涉案專利組合中的比例較低。在與該爭議不具有最密切聯系的情形下，英國法院裁決了涉案SEP全球許可條件。盡管英國法院宣稱其并非直接對全球費率進行裁判，而是將接受其判定的全球費率作為SEP禁令救濟的替代方案，但這并不能改變英國法院實質上以弱連接裁判全球費率的事實。
在OPPO訴夏普SEP許可糾紛案中，中國最高人民法院于2023年8月19日對此案管轄權異議作出終審裁定，認定在雙方具有達成全球許可的意愿且案件與中國具有更密切聯系的情況下，中國法院適宜對SEP全球許可條件進行管轄和裁判。在此案中，最高人民法院基于以下兩方面考量認為中國法院可以裁決全球許可條件糾紛：(1)當事人均有就涉案標準必要專利達成全球范圍內許可條件的意愿，且對此進行過許可磋商。(2)標準必要專利許可糾紛與中國具有更密切的聯系，包括當事人許可磋商所涉及的SEP大部分是中國專利;中國是涉案SEP實施者的主要實施地、主要營業地或主要營收來源地;中國是當事人專利許可磋商地;中國是專利許可請求方可供扣押或可供執行財產所在地，等等。
最高人民法院在此案中對全球費率管轄規則作出了卓有成效的探索，兼顧了公平與效率，此案裁決對促成當事人達成全球許可條件產生了積極的影響。2023年10月8日，OPPO與夏普達成SEP全球許可和解協議，雙方撤回在全球的SEP訴訟。
（二）“禁訴令”性質行為保全
起源于英美的“禁訴令”在SEP訴訟中的適用日益頻繁。英美法院對“禁訴令”的頒布標準日趨靈活。法德法律中并無“禁訴令”的規定，兩國法院對他國法院發布的“禁訴令”一般不予認可，并依據本國保全或禁令制度予以反制。不過，近年來德國法院在SEP訴訟中對中國企業采取極為嚴格的限制措施，甚至在中國企業未對相關SEP持有者提起任何訴訟時便向其發布了預防性的“反禁訴令”，其正當性值得探討。
中國多家企業在SEP國際訴訟中深受英美法院發布的“禁訴令”或法德法院采取的類似限制措施的影響。對于中國企業而言，規范對方當事人的訴訟行為、依法尋求中國法上的程序性救濟是必然選擇。
在華為與康文森確認不侵害專利權及SEP許可糾紛案中，經華為申請，最高人民法院于2023年8月28日作出“禁訴令”性質行為保全裁定，責令康文森不得在該院就所涉案件作出終審判決前，申請臨時執行德國杜塞爾多夫地區法院于2023年8月27日作出的停止侵權的一審判決。最高人民法院在裁定中明確采取此類行為保全措施應當考慮如下5種因素，進行綜合判斷：(1)申請執行域外法院判決對中國訴訟的影響;(2)關于采取行為保全措施是否確屬必要;(3)申請人和被申請人相關利益的合理權衡;(4)采取行為保全措施是否會損害公共利益;(5)國際禮讓因素的考慮。
此案過后，先后有4家中國企業基于自身遭受SEP持有者的“專利劫持”行為，向中國法院申請了“禁執令”“禁訴令”或“禁新訴令”性質的行為保全措施，其中3家企業的申請得以支持，而一家企業的申請被法院駁回。從整體上看，中國法院在“禁訴令”性質行為保全實踐上秉持了理性適度的原則。
（三）對“專利劫持”與“反向劫持”的規制
在SEP許可條件談判過程中，SEP持有者與標準實施者均負有善意磋商的義務，不得實施“專利劫持”或者“反向劫持”行為，否則受損害的一方有權尋求救濟。中國法院在此方面進行了積極的探索。
在華為與IDC許可糾紛中，華為以IDC濫用市場支配地位為由于2011年12月6日向深圳市中級人民法院提起訴訟。深圳市中級人民法院基于IDC與其他公司的相關許可費、交叉許可以及IDC相關訴訟情況，認定IDC存在過高定價和搭售兩種濫用行為，故判令其停止侵權行為，賠償華為經濟損失。廣東省高級人民法院維持深圳市中級人民法院作出的一審判決。SEP持有者被行政執法部門認定實施了濫用市場支配地位等壟斷行為的，將要承擔行政責任。例如，高通曾因過高定價、搭售等壟斷行為，在2015年受到國家發展和改革委員會的處罰。
在進行許可交易時，無論是SEP持有者還是標準實施者，均應當秉承FRAND原則，保護創新，有序競爭。在SEP許可條件談判過程中，若標準實施者涉嫌實施了“反向劫持”行為，則SEP持有者可尋求司法救濟。在北京知識產權法院受理的高通訴魅族確認不壟斷糾紛案中，雖然當事人達成了全球和解而撤訴，法院并未對案件實體問題進行審理，但此案表明了該院受理旨在規制SEP“反向劫持”案件的條件，一般應包括：(1)一攬子SEP許可協商陷入僵局;(2)SEP持有者受到了難以彌補的損害;(3)談判陷入僵局系因SEP實施者具有過錯;(4)無須以SEP侵權之訴作為前置程序。此種訴訟類型在世界范圍內尚不多見，表明了北京知識產權法院平等保護SEP持有者與標準實施者，督促雙方履行FRAND義務的司法立場。
SEP全球治理的中國理念
SEP全球治理的中國實踐彰顯其在此方面秉持的理念，即依法治理，去政治化;尊重FRAND原則，平衡保護當事人利益;制定相關規則，促進許可交易。
（一）依法治理，去政治化
當SEP持有者與標準實施者無法達成許可而發生糾紛時，爭議本質屬于商業爭端，爭議的解決需依法進行。發生在中國的SEP許可糾紛及相關爭議，司法機關及行政執法部門均嚴格執行中國法律，平等維護當事人的權益，規范濫用專利權的壟斷行為及“反向劫持”行為。實踐表明，中國司法機關對相關產業發展、標準技術、專利權及其費率理解深入，能夠對相關問題進行客觀判斷和裁決，而中國反壟斷行政執法部門有能力判斷企業是否利用SEP獲得了壟斷地位，并濫用了由此所形成的市場優勢獲取或者試圖獲取壟斷利潤。
SEP全球治理應去政治化。雖然中國企業與域外企業進行SEP許可磋商或訴訟過程中，屢遭域外法院發布的“禁訴令”“反禁訴令”等措施的不利影響，但中國政府從未就相關問題要求與某國、某國際機構在世界貿易組織進行磋商。就SEP訴訟中國法院采取的“禁訴令”性質行為保全，歐盟認為中國的行動不符合《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)，于2023年2月18要求在世貿組織進行磋商。這是歐盟在2023年7月首次就同樣問題向WTO投訴中國后的第二次投訴。有專業人士對此進行了深刻分析，指出歐盟此舉意圖很明顯，即老調重彈地指責中國司法不透明，希望通過施壓促使中國放棄在許可費率上“權利爭奪”，從而實現為歐盟企業謀利的目的。在SEP許可費用的確定方面，歐盟采取“企業起訴+政府施壓+國際輿論指責”等多管齊下對中國施壓。“禁訴令”作為英美法系創設的制度，此前被英美等國法院多次運用在SEP爭議中，而德國采取類似措施的條件十分靈活，歐盟僅針對中國“禁訴令”性質行為保全措施質疑，顯然以此為由壓制中國在全球SEP治理體系中的話語權，是一種將商業糾紛政治化的表現。
（二）尊重FRAND原則，平衡保護當事人利益
SEP持有者作出的FRAND承諾及由此形成的FRAND原則，不僅是確定SEP許可條件的商業規則，而且為SEP全球治理的基本準則。參照相關司法解釋的規定，中國鼓勵SEP持有者與標準實施者通過協商的方式達成許可條件;經充分協商仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院應當根據FRAND原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素確定許可條件。
基于FRAND原則，SEP持有者及標準實施者在協商過程中均負有FRAND義務。SEP持有者應履行FRAND義務，一方面應積極、善意地磋商并向標準實施者披露必要的信息，另一方面不得濫用專利權，獲取非法壟斷利益。標準實施者承擔的FRAND義務要求其遵循民法、合同法的相關規定，善意與SEP持有者進行磋商，不得基于非法目的延誤、非誠信談判，實施“反向劫持”行為。
（三）明確相關規則，促進許可交易
由于SEP許可談判尚未形成明確的國際規則，SEP許可的可預見性以及透明度不高，加之侵犯SEP救濟規則尚存爭議，無助于促成FRAND許可條件的高效達成。例如，在侵犯SEP禁令救濟方面，在過去15年間，美國法院認為作出了FRAND承諾的SEP持有者不存在用金錢無法彌補的損失，故在SEP侵權案件很少給予禁令救濟。美國聯邦貿易委員會在10年前便認為，盡管已有FRAND承諾，因標準實施者不得不實施已通過的標準，高昂的轉換成本及禁令或排除令的威脅仍可能使專利持有者獲得不合理的、對其有利的許可條款。在日本，普遍觀點認為，若標準實施者愿意依據FRAND條款善意地獲得許可，則SEP持有者享有的禁令救濟請求權應受到一定的限制。
在SEP禁令救濟方面，英國、德國等歐洲國家所持觀點不同于美日，似乎將禁令作為侵犯專利權訴訟中的必然救濟措施。雖然英國、德國等歐洲國家本身對多數中國手機廠商相對而言或為小市場，但域外SEP持有者恰恰將在這些國家易于獲得的禁令救濟作為手段，以此撬動全球高額許可費率。在英德等國法院作出禁令的情形下，中國手機廠商被置于兩難境地，其要么支付所涉產品全球銷售的高額專利許可費，要么退出當地市場，致使前期投入化為烏有。
人類行為不可避免地受規則指引。認識到禁令救濟對SEP持有者與標準實施者之間的利益產生重大的影響，最高人民法院2016年制定的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》規定了法院責令停止實施推薦性國家、行業或者地方標準必要專利的適用要件。該適用要件本質上為SEP許可談判當事人樹立了行為規則。若SEP持有者、標準實施者在協商專利實施許可條件時，前者故意違反其在標準制定中承諾的FRAND許可義務，導致無法達成專利許可合同，且后者在協商中無明顯過錯的，則在侵權訴訟中SEP持有者請求停止標準實施行為的主張，法院一般不予支持。最高人民法院此項司法解釋促使SEP持有者與標準實施者在許可條件磋商過程中均應履行負有的FRAND義務，善意磋商，從而有助于促成許可協議的達成。
SEP全球治理的中國未來工作重點
由于SEP全球治理規則的不清，加之SEP許可缺少合理、公正的FRAND框架，SEP全球治理的發展與完善仍需各國共同努力。經過多年的實踐，中國在SEP全球治理中已取得一定的經驗。基于SEP全球治理的現狀及各國在此方面工作動向，中國未來工作重點應當關注如下三個問題。
（一）構建SEP許可談判框架
政府部門發布的SEP許可談判框架，雖不具有法律效力，但將對專利持有者與標準實施者產生引領作用，促使雙方更為高效地達成許可協議，減少不必要的爭議與訴訟。近來，日本已公開其認可的談判框架，而歐盟與英國已啟動相關程序，亦有可能構建相應框架。
2023年3月31日，日本經濟產業省組織研究并發布《與標準必要專利許可相關的誠實談判指南》。該指南旨在通過提高許可談判的透明度和可預見性，營造適當交易環境。該指南設立一個包括日本專利在內的SEP許可談判時權利人和標準實施者均應遵守的誠實談判規則，明確許可談判中的4個步驟，構建有利于全球SEP許可談判的框架。
歐盟于2023年2月14日發布了《知識產權-標準必要專利的新框架》的立法提案程序并公開征集意見，指出“專利持有者承諾以公平、合理和無歧視性的條款和條件將他們的標準必要專利許可給標準使用者。然而，一些標準使用者發現，標準必要專利許可制度不透明、不可預測或效率不高。本次立法提案程序旨在建立一個公平、平衡的許可框架，并可將立法和非立法行動相結合”。英國知識產權局于2023年12月7日發布了《標準必要專利與創新的征求意見函》，希望了解SEP生態系統(參與者、商業關系、基礎設施以及法律和監管環境)是否高效運行并為所有相關實體實現適當的權利平衡，幫助評估是否需要政府干預。
SEP許可關涉專利持有者與標準實施者之間的利益，雙方應依據FRAND原則及商業慣例善意談判。然而，此種談判涉及復雜的技術問題及疑難的法律問題，故政府通過制定指南或提供服務的方式，將有助于促成許可協議的盡快達成。在2023年年底召開的一次國內學術研討會上，與會的資深知識產權學者一致認為，為構建專利授權許可與實施的良性生態，國家知識產權部門、工業和信息化部門、市場監督管理部門等應該在專利權是否為標準技術所“必要”、SEP授權許可指南、專利許可費計算標準等方面提供相應的指導，引導行業健康發展。學者們建議的核心是政府有關部門研究并發布SEP授權許可指南，為許可相關方設立具有引導性的FRAND框架。專利是否為某技術標準必要性的判斷、FRAND許可費率的確定也是FRAND框架中的重要組成。希望中國有關部門將一如既往地重視SEP工作，設計并發布符合中國法律、國際規則及商業慣例的FRAND框架。
（二）加強對涉平行訴訟的SEP許可糾紛案件的審理
SEP許可糾紛訴訟是當事人化解許可爭議、確定許可條件的司法路徑，加強對涉平行訴訟的SEP許可糾紛案件的審理對維護中國司法權威、平衡雙方訴訟利益至關重要。最高人民法院在OPPO與夏普案已經明確了SEP全球許可糾紛中國法院的管轄權標準。目前，中國法院已經受理數起SEP全球許可糾紛案件。在有些案件中，作為被告的SEP持有者一方面在域外法院提起類似訴訟，另一方面利用中國民事訴訟的涉外送達、管轄權異議制度等有意拖延中國法院審理程序，導致中國法院審理程序滯后于域外平行訴訟。
中國司法機關可進一步加強對包括管轄權異議在內的SEP許可糾紛案件的裁決，探索涉外民事訴訟域外送達制度改革，引導當事人在訴訟中遵循誠信原則，積極參與涉平行訴訟的SEP許可糾紛案件的審理，提高案件審理效率。發揮司法審判定分止爭的功能，通過司法程序確定SEP許可條件，使SEP持有者獲得合理回報，標準技術得以廣泛實施和應用，推動形成健康可持續的標準技術許可生態。
（三）強化對濫用標準必要專利的反壟斷規制
SEP持有者在其專利許可相關市場具有支配地位是一種共識。SEP持有者實施搭售、過高定價等濫用專利權的行為，不僅損害了標準實施者的利益，而且排除、限制市場競爭，從而違反了反壟斷法的規定，應受到相應規制。
國務院2023年12月14日印發的《“十四五”市場監管現代化規劃》指出要提高競爭執法水平，包括“健全壟斷和不正當競爭行為定期研判制度，增強監管及時性和針對性。完善反壟斷和反不正當競爭執法法律分析制度，強化重大案件經濟學分析，實現科學監管、精準監管。加強競爭監管與知識產權保護銜接協調，強化對濫用標準必要專利的反壟斷規制”。強化對SEP濫用行為的反壟斷規制，將促進SEP持有者善意、積極地履行FRAND義務，有助于促進許可協議的達成。
結論
中國已卓有成效地參與了SEP全球治理，無論在裁決許可費率、反壟斷還是確定全球許可條件司法管轄權方面均作出符合中國法律、遵循國際規則和借鑒域外經驗的裁判，并始終秉持依法審慎的理念和態度。中國法院始終依法裁決SEP許可條件案件及“禁訴令”式行為保全等相關程序性事項，從未將法律問題政治化。在未來SEP全球治理方面，中國應通過構建SEP許可談判框架、加強對SEP許可糾紛案件的審理、強化對濫用SEP的反壟斷規制，積極參與SEP全球治理的國際合作，為推動相關規則的發展與融合，繼續貢獻中國智慧與中國方案。
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