專利的創(chuàng)造性評述中，通常使用“三步法”作為創(chuàng)造性評判的基本法則。三步法中的第一步便是確定最接近的現(xiàn)有技術，在確定的最接近的現(xiàn)有技術的基礎上，圍繞“最接近的現(xiàn)有技術”進行邏輯演繹從而得出擬申請專利是否具備創(chuàng)造性的結論。
其中，《專利審查指南》第二部分四章第3.2.1.1（1）中，規(guī)定：“應當注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術”。從而引發(fā)了一個問題：何為技術領域相同或相近？本文試著探討這個問題。
目前，對于技術領域的相同或相近如何把握尚無統(tǒng)一的觀點，在判斷是仍存在一定的主觀性，從而導致最接近的現(xiàn)有技術選取不當，進而得出錯誤的創(chuàng)造性結論。
《專利審查指南》第二部分第二章第2.2.2中指出：發(fā)明或實用新型的技術領域應當是要求保護的發(fā)明或實用新型技術方案所屬或直接應用的具體技術領域，而不是上位或者相鄰的技術領域，也不是發(fā)明或實用新型本身。
例如，一項關于挖掘機懸臂的發(fā)明，其改進之處在于將長方形懸臂截面改為橢圓形截面。其所屬技術領域可以寫成“本發(fā)明涉及一種挖掘機，特別涉及一種挖掘機懸臂”（具體的技術領域），而不宜寫成“本發(fā)明涉及一種建筑機械”（上位的技術領域），也不宜寫成“本發(fā)明涉及挖掘機懸臂的橢圓形截面”或者“本發(fā)明涉及一種截面為橢圓形的挖掘機懸臂”（發(fā)明本身）。【1】
然而該規(guī)定僅是針對申請文件撰寫時的要求，對于專利審查過程中或者在案前的創(chuàng)造性判斷過程中，對于對比文件的技術領域是否與擬申請專利的技術領域是否相同或相近并沒有明確的判定標準。
在實際判別過程中，我們常把技術領域分為應用領域和功能領域兩種，所謂應用領域是指技術方案的用途，也就是技術方案的使用場景，而功能領域是指技術方案本身具有的特性功能。【2】
有一種觀點認為最接近現(xiàn)有技術只需考慮應用領域相同的現(xiàn)有技術，原因在于，技術領域是發(fā)明產(chǎn)生的土壤，存在于相同或相近的技術領域的發(fā)明創(chuàng)造，經(jīng)常面臨相同的技術問題需要解決，并常應用相同或類似的技術手段。可見，確定技術領域最直接的依據(jù)就是技術方案的用途，這意味著，最接近的現(xiàn)有技術經(jīng)常存在于與發(fā)明相同或相近的應用領域中，即應用領域相同的現(xiàn)有技術。而另一種觀點則認為功能相同的現(xiàn)有技術同樣能夠作為改進的基礎。
對于這個問題，筆者認為，最接近現(xiàn)有技術的認定中，技術領域的相同或相近的判定并不是機械、僵化的，應同時考慮應用領域和功能領域，并且關注背景技術、技術問題、目的、用途、和技術構思等，也就是應該從發(fā)明總體上進行把握。本文將結合案例對此作一點粗淺探討。
例如這樣的一個專利提案：發(fā)明人在交底書中提到，灌溉設備的噴頭上的噴嘴常常因為噴液中含有固體雜質，或者因為噴液本身比較粘稠，容易發(fā)生堵塞，經(jīng)常需要將噴嘴從噴頭上拆卸下來清洗完后再重新裝上使用，頻繁的安裝與拆卸不僅繁瑣費時，而且容易導致噴嘴的磨損；為了解決這個問題，發(fā)明人提出在噴嘴周圍套設壓電陶瓷材料的振動發(fā)生器，通過壓電陶瓷通電產(chǎn)生機械振動，從而引起噴嘴的振動進而使得噴嘴中的固體雜質和聚集的大顆粒噴液破碎清堵的方法，這樣便不需要拆卸噴嘴也能完成噴嘴的自動清洗，也避免了噴嘴的頻繁更換導致磨損的問題。（下稱“方案一”）
同時，發(fā)明人還提到，根據(jù)噴灑的場景，可以控制壓電陶瓷材料的振動發(fā)生器的通電頻率，從而產(chǎn)生不同大小的振動頻率，進而可以調節(jié)流經(jīng)噴嘴噴灑出去的噴液粒徑大小，例如有些農(nóng)作物需要密集式噴灑，此時需要噴液的粒徑較大以避免風場的影響，有些農(nóng)作物需要大范圍式的噴灑，此時需要噴液的粒徑較小以利用風場使得噴液產(chǎn)生漂移從而覆蓋大范圍的農(nóng)作物。（下稱“方案二”）
代理人針對交底書，檢索到了一篇噴墨打印機噴頭清堵的對比文件，其也是對與噴頭連接的壓電陶瓷裝置進行通電使得打印機噴頭產(chǎn)生振動，從而對噴頭進行清堵。
那么，這篇打印機的對比文件是否適合作為發(fā)明人提案的最接近現(xiàn)有技術呢？我們分情況討論：
首先，對比“方案一”和這篇對比文件，我們可以發(fā)現(xiàn)，從應用領域的角度上看，兩者分屬于農(nóng)業(yè)灌溉領域和打印機領域，并不相同，但從實現(xiàn)的功能的角度上，卻都是通過壓電陶瓷裝置的振動帶動噴嘴/噴頭產(chǎn)生振動，從而實現(xiàn)噴嘴/噴頭清堵的功能，此外，兩者解決的技術問題、技術術手段相同，可以說對比文件公開了“方案一”的核心，只是技術方案的應用場景不同，“方案一”涉及的核心改進在于功能層面，兩者屬于相同的功能領域，那么該功能領域相同而應用領域不同的對比文件同樣能夠作為改進到“方案一”的基礎。
其次，我們再來對比“方案二”和這篇對比文件，雖然對比文件公開了壓電陶瓷裝置與噴頭/噴嘴的連接，并通過對壓電陶瓷裝置通電產(chǎn)生振動從而帶動噴嘴/噴頭產(chǎn)生振動的技術手段，但對比文件的目的是用于打印機領域的清堵，而“方案二”應用在農(nóng)業(yè)灌溉領域，通過控制壓電陶瓷裝置的通電頻率，產(chǎn)生不同的噴液粒徑，從而達到滿足不同的噴灑需求的目的。顯然，“方案二”的改進點在于壓電陶瓷應用于農(nóng)業(yè)灌溉中特有的技術問題，并進行改進，也就是說“方案二”的改進點在于應用層面，那么對比文件由于屬于不同的應用領域，不可能面臨本案中農(nóng)業(yè)灌溉領域特有的技術問題，本領域技術人員是無法從對比文件作為起點進行改進，也就是說，這個時候以對比文件作為“方案二”的最接近的現(xiàn)有技術就不合適了。
綜上，“最接近的現(xiàn)有技術”是指與發(fā)明最密切相關的一個技術方案，以“最接近的現(xiàn)有技術”為基礎，對其進行改進以獲得請求保護的發(fā)明時需要克服的技術障礙最小。在“最接近的現(xiàn)有技術”確定過程中，應首先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術。一般而言，技術領域可以分為應用領域和功能領域，有時候應用領域或功能領域相同或相近的現(xiàn)有技術并不能直接認定為最接近的現(xiàn)有技術，在很多情形下，還應當全面考慮背景技術、技術問題、目的、用途、和技術構思多個方面。一般來說，如果說發(fā)明涉及的核心改進在于功能層面，現(xiàn)有技術與發(fā)明屬于同樣的功能領域，二者基于同樣的技術原理、以相同或相近的技術手段利用相同的功能解決相同或相似的技術問題，而不涉及在具體應用時的改進，只是在具體應用時選擇不同的應用環(huán)境，該功能領域相同而應用領域不同的現(xiàn)有技術也能夠作為改進到本發(fā)明的基礎。如果說，發(fā)明涉及的核心改進在于應用層面，則應優(yōu)先考慮應用領域相同的現(xiàn)有技術，功能領域相同的現(xiàn)有技術不建議作為改進發(fā)明的基礎。
受筆者能力限制，文中觀點如有問題或偏頗，還請不吝指出。
參考文獻:
[1] 中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局.專利審查指南[M].北京知識產(chǎn)權出版社，2010。
[2] 南林，蔣一征.創(chuàng)造性評判中技術領域的考量[J]. 2019。
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